Gerechtshof Amsterdam 4 mei 2010 (Koelewijn c.s./SENA)
De Wet op de naburige rechten (WNR) kent onder meer rechten toe aan uitvoerende artiesten en fonogramproducenten (denk aan platenmaatschappijen) voor de exploitatie – kort gezegd openbaarmaking en verveelvoudiging – van hun uitvoeringen, respectievelijk fonogrammen (lees: de eerste geluidsopname). Waar het gaat om openbaarmaking van een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproductie daarvan, bijvoorbeeld het draaien van een cd van Marco Borsato in een café, betreft het een zogeheten vergoedingsrecht. Dit betekent dat (de reproductie van) de fonogram zonder toestemming van de rechthebbende kan worden ‘gedraaid’, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. Deze vergoeding wordt collectief geïnd en aan de rechthebbenden uitbetaald door de collectieve beheersorganisatie SENA.
De vervaardiging van een muziekfonogram, op basis waarvan muziek door middel van geluidsdragers (veelal CD’s) verder kan worden verveelvoudigd en geëxploiteerd, werkt in de praktijk als volgt: een platenmaatschappij laat artiesten het muziekwerk in de studio uitvoeren. Van deze uitvoering worden opnamen gemaakt, welke opname geschiedt onder regie van een door de platenmaatschappij ingeschakelde geluidsproducer.
Het geschil
In deze kwestie gaat het om verschillende bekende geluidsproducers als Peter Koelewijn, Hans van Hemert, Jochem Fluitsma, Eric van Tijn, John Ewbank en anderen (“Koelewijn c.s.”). Koelewijn c.s. vinden dat zij als geluidsproducers kunnen worden aangemerkt als fonogramproducent, of als uitvoerende artiest in de zin van de WNR. In die hoedanigheid menen zij aanspraak te kunnen maken op een vergoeding van de SENA. SENA heeft die aanspraak echter van de hand gewezen, wat voor Koelewijn c.s. reden was SENA in 2008 voor de rechtbank Amsterdam te dagen. De rechtbank oordeelde dat Koelewijn c.s. niet als fonogramproducent kwalificeerden en wees hun vorderingen uit dien hoofde bij tussenvonnis af. Wat betreft de vraag of geluidsproducers als uitvoerende artiesten gelden, overwoog de rechtbank in het (tussen)vonnis hierover prejudiciële vragen te willen stellen aan het Europese Hof van Justitie. Koelewijn c.s. zijn van dit – kennelijk appellabele – tussenvonnis in hoger beroep gekomen. Helaas voor hen vangen zij echter ook bij het hof bot.
Het oordeel van het hof
Ten eerste oordeelt het hof dat Koelewijn c.s. niet als fonogramproducent kwalificeren, in de zin dat een fonogram niet als product van de geluidsproducer kan worden aangemerkt. Dat de geluidsproducer de feitelijke maker is van de opname, zoals Koelewijn c.s. betogen, doet daaraan niet af. Het gaat erom bij wie het met het opnemen van een plaat samenhangende investeringsrisico ligt. Juist hieraan ontlenen fonogramproducenten hun naburige rechten, die hen in staat moeten stellen de aanzienlijke voor het vervaardigen van de fonogram vereiste kosten terug te verdienen.
Het genoemde investeringsrisico ligt volgens het hof bij de opdrachtgevers van de geluidsproducers. Alle kosten voor het vervaardigen van de fonogram worden immers door hen gedragen. De platenmaatschappij betaalt de artiesten en stelt de geluidsproducer een budget ter beschikking, waarmee de opnamen kunnen worden gerealiseerd. Geluidsproducers verrichten hun werkzaamheden daarbij “slechts” in opdracht van de platenmaatschappij, waarvoor zij een royalty over de platenopbrengst ontvangen. Dat de geluidsproducers met deze beloningsstructuur ook enig financieel risico lopen, bestaande uit het feit dat zij bij tegenvallende platenopbrengsten hun tijdsinvestering mogelijk niet geheel ’terugverdienen’, is volgens het hof niet voldoende om hen als fonogramproducent aan te merken.
Waar Koelewijn c.s. zuiver als geluidsproducer opereren, dat wil zeggen los van de activiteiten die de geluidsproducers mogelijk als muzikant of orkestleider verrichten, gelden zij volgens het hof evenmin als uitvoerende artiesten in de zin van de WNR. Het hof wijst daarbij op het onderscheid dat de WNR maakt tussen de uitvoering van een werk en de opname van die uitvoering. Zo bepaalt artikel 2 lid 1 (a) WNR dat de uitvoerende kunstenaar het uitsluitend recht heeft toestemming te verlenen voor de opname van zijn uitvoering. Dit veronderstelt dat een uitvoering niet samenvalt met de opname ervan, maar daarvan losstaat en ook mogelijk is zonder die opnamen, aldus het hof. Het hof ziet dan ook niet in hoe de geluidsproducer, die opnamewerkzaamheden verricht, het hiervoor genoemde recht van de uitvoerende kunstenaar kan toekomen. Van enige uitvoering waarvoor de geluidsproducer toestemming zou kunnen geven om deze op te nemen is immers geen sprake.
Volgens het hof doet het niet ter zake dat de geluidsproducer, zoals Koelewijn c.s. naar voren hebben gebracht, aanzienlijke artistieke inbreng heeft op het geluid dat uiteindelijk wordt vastgelegd. Het hof gaat ervan uit dat die artistieke inbreng al is begrepen in de bescherming die de WNR aan de fonogramproducent biedt. Ten tijde van de erkenning van naburige rechten voor onder meer fonogramproducenten in de uit 1961 daterende Conventie van Rome verrichte de fonogramproducent immers het werk van de geluidsproducer doorgaans nog zelf. Dat fonogramproducenten die werkzaamheden tegenwoordig veelal uitbesteden aan externe geluidsproducers, laat de voorgaande systematiek volgens het hof onverlet.
Koelewijn c.s. hebben het hof nog gewezen op het feit dat hun werkzaamheden als geluidsproducer vergelijkbaar zijn met die van de (toneel)regisseur, waarvan wordt aangenomen dat die wel als uitvoerend artiest bescherming aan de WNR kan ontlenen. Het hof kon zich in die vergelijking vinden, maar dit bracht hem niet tot een ander oordeel. In dit verband verwijst het opnieuw naar het hiervoor besproken onderscheid: de uitvoering van een toneelstuk staat los van een opname daarvan.
Verder ziet het hof ook in het feit dat in de WNR geen aparte aandacht is gegeven aan de geluidsproducer steun in zijn oordeel dat de geluidsproducer geen naburige rechten aan deze wet kan ontlenen.
Conclusie
Na een jarenlange strijd voor erkenning als rechthebbende onder Wet op de naburige rechten vallen de geluidsproducers tussen de wal en het schip: zij worden noch aangemerkt als fonogramproducent, noch als uitvoerend artiest. De geluidsproducers moeten het dus (blijven) doen met de beloning die zij ontvangen van hun opdrachtgevers.
Met het arrest van het gerechtshof Amsterdam zal het Hof van Justitie – zoals de rechtbank Amsterdam van plan was te verzoeken – zich vooralsnog niet hoeven te buigen over de vraag of geluidsproducers als uitvoerende artiesten, laat staan als fonogramproducent, in nabuurrechtelijke zin hebben te gelden. Jammer dat deze kans om hierover Europees niveau definitief uitsluitsel te krijgen, nu voorbij gaat. Koelewijn c.s. kunnen echter nog cassatie aantekenen.