Tot aan de Hoge Raad is geprocedeerd over de vermeende onrechtmatigheid van deze uitlating.

“Mierenneuken” betekent volgens de van Dale “muggenziften” of “pietlut”. De Hoge Raad vindt dat ook een uitlating die in het algemeen niet beledigend is dat wel kan worden door “de context” waarin de uitlating is gedaan. Niet de woorden zijn dan kwetsend, maar de omstandigheden vormen de kwetsende factor. In dit geval had het Hof niet voldoende gemotiveerd wat “de context” in dit geval precies inhield en hoe deze context precies tot het oordeel had geleid dat ‘mierenneuker’ inderdaad beledigend was. De Hoge Raad vernietigt dan ook de uitspraak en verwijst de zaak terug naar het Hof Arnhem. Om even te mierenneuken; óf ‘mierenneuker’ in dit geval mocht of niet is dus nog niet duidelijk, zo laat ook de Hoge Raad zelf niet na te benadrukken op Twitter.

De politie wordt nog al eens beledigd. Vorige week nog deed de politie aangifte vanwege een bordje met de naam van de wijkagent die was aangebracht op een nogal opmerkelijk kunstwerk. Ook de serie ACAB uitspraken is illustratief. De initialen ACAB zouden staan voor All Cops Are Bastards. In eerste instantie werd geoordeeld dat het dragen van een bomberjack met deze initialen inderdaad beledigend was. Dit werd later terug gedraaid omdat er volgens het Hof onder andere geen sprake was van een bestaand woord. In de meeste recente ACAB zaak mocht ACAB toch weer niet. Het verweer van de verdachte dat zijn ACAB tatoeage helemaal geen belediging van de politie was maar”Acht Cola Acht Bier” betekende kon hem niet baten.

De uitlating “mierenneuker” was al eerder onderwerp van geschil. In 2005 maakte een automobilist een parkeerwachter uit voor mierenneuker. Hier oordeelde de rechter volgens berichten in de media dat de ‘mierenneuker’ niet per se een belediging is. Wel onfatsoenlijk. Van belang achtte de rechter dat het niet ging om schelden en plein public maar om een onderlinge woordenwisseling. Dit in tegenstelling tot bovenstaand geval.  Hierin riep de zwerver immers ‘mierenneuker’ in het bijzijn van omstanders. Dit zou nog wel eens “de context” kunnen bepalen waardoor “mierenneuker” toch niet mocht worden gebruikt door de zwerver.

In deze zaak gaat het om een gemeenteraadslid van de gemeente Weststellingwerf dat een “verblijfsovereenkomst” heeft gesloten met de eigenaar van een pand in Wolvega. In deze overeenkomst staat dat het gemeenteraadslid met zijn gezin in de woning kan blijven totdat de woning wordt verkocht. Op het moment dat de eigenaar van de woning de overeenkomst opzegt weigert het gemeenteraadslid het pand te ontruimen met een beroep op huurbescherming, waardoor een geschil ontstaat tussen partijen.

De eigenaar benadert de politie, de Ombudsman en journalist Peter R. de Vries, maar vindt daar geen gehoor. Vervolgens stuurt hij -vlak voor de gemeenteraadsverkiezingen- een brief aan de burgemeester waarin hij zich beklaagt over het gemeenteraadslid, met een kopie daarvan aan de lokale pers. In de brief geeft de eigenaar een opsomming van wat hij noemt misdrijven begaan door het gemeenteraadslid. Zo heeft hij het onder meer over “valsheid in geschrifte”, “crimineel gedrag”, “oplichten”, “een hele rij van slachtoffers”, “misbruik maken van zijn functie in de gemeente”, “kwade trouw”, “afpersing” en “bedrog”. Het betoog komt er op neer dat iemand die zich aan dergelijke handelingen schuldig maakt, niet in de Gemeenteraad behoort te zitten. De brief wordt vervolgens in verschillende kranten gepubliceerd.

Hierop start het gemeenteraadslid een procedure, en eist een verklaring voor recht dat de eigenaar onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De rechtbank wijst de vorderingen af omdat de eigenaar voorafgaand aan het berichten van de pers eerst andere wegen (minder schadelijke) heeft trachten te bewandelden. Of het inschakelen van Peter R. de Vries een minder schadelijke weg is betwijfel ik overigens. Verder zou de brief naast de handelingen van het raadslid tevens “een groter belang, namelijk de moraal en integriteit van bestuurders in zijn algemeenheid” behelzen. 

Het gemeenteraadslid gaat in hoger beroep tegen het vonnis. In dit hoger beroep pakt de zaak geheel anders uit. Het hof oordeelt dat de beschuldigingen grotendeels feitelijk onjuist zijn en dat -gelet op het privé-geschil- niet kan worden uitgesloten dat de eigenaar uit eigenbelang heeft gehandeld. Verder is volgens het Hof van belang dat de beschuldigingen vlak voor de gemeenteraadsverkiezingen in de openbaarheid zijn gebracht, en dat de verdenkingen op onnodig grievende wijze zijn ingekleed. Op basis hiervan komt het hof uiteindelijk tot de conclusie dat de eigenaar met zijn beschuldigingen onrechtmatig heeft gehandeld jegens het gemeenteraadslid.

In de daarop volgende cassatie sluit de Hoge Raad zich aan bij het Hof: “Het [hof] heeft geoordeeld dat de door [de eigenaar] gestelde contractuele tekortkomingen van [het gemeenteraadslid] hun grondslag vinden in de privésfeer en, bezien vanuit het algemeen belang, geen ernstige misstand opleveren. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee wordt de eigenaar ook door de Hoge Raad in het ongelijk gesteld. De Hoge Raad merkt nog op dat “Het hof ook niet [heeft] miskend dat misdragingen van een politicus in de privésfeer consequenties kunnen hebben voor diens functioneren in een openbaar ambt.“, hetgeen wat mij betreft ook begrijpelijk is.

Deze zaak doet denken aan de kwestie Stoelinga/Baljé, die ook ging over beschuldigingen aan het adres van een (voormalig) politicus. De bespreking van deze zaak is hier te vinden. Ook in deze kwestie werd een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het aan de kaak stellen van ernstige misstanden (wat Stoelinga deed en ook mocht doen) en het handelen uit eigen belang onder het mom van het algemeen belang (het onrechtmatig openbaar maken van video-opnames door een restauranteigenaar om een subsidie af te dwingen).

De politie in de gemeente Steenbergen zou wel eens een zwaar weekend tegemoet kunnen gaan. De kunstenaar van deze houten piemel is meegenomen naar het bureau voor verhoor. Zijn kolossale piemelkunstwerk, die in de tuin van de kunstenaar stond, is in beslag genomen. Omroep Brabant meldt dat de piemel voorzien was van een bordje met de naam van een wijkagent. Die agent deed aangifte van belediging en zijn collega’s namen daarop kennelijk resoluut actie.

Dat lijkt, en dan druk ik mij enigszins voorzichtig uit, toch ietwat overijverig. Maar misschien mis ik de nuances wel zo laat op de vrijdagmiddag. De politie wijst op “de vele andere mogelijkheden die er zijn om te klagen over politieagenten, zonder ze te beledigen“. Zou iemand de politie kunnen wijzen, zonder af te doen aan de ernst van het voorval natuurlijk, op de vele andere mogelijkheden om te reageren op klachten over de politie? Opties waarbij houten piemels in de tuin blijven staan en kunstenaars niet voor verhoor worden aangehouden.  

Laten ze in Rotterdam maar oppassen dat de recherche van de gemeente Steenbergen geen lucht krijgt van hun Kabouter Buttplug (zie plaatje hierboven).

Legal 500 in de categorie ‘media and entertainment’ over Kennedy Van der Laan: 
‘A very accessible firm, which is informal but has very experienced lawyers’, Kennedy Van der Laan is noted for its freedom of press work. Jens van den Brink is ‘an outstanding lawyer in the field of media law and defamation; very experienced and up to date’. Machteld Robichon-Lindenkamp provides ‘know-how in media cases and special knowledge of broadcasting matters’. Robinchon acted for TV Oranje regarding alleged regulatory breaches by broadcaster TROS, and the team successfully represented artist Nadia Plesner in proceedings brought by Louis Vuitton.

In de categorie ‘intellectual property’ schrijft Legal 500:
Kennedy Van der Laan gives ‘practical, business-friendly and innovative advice’ to media and consumer goods clients. It advises on general IP issues and has a strong focus on trade marks, particularly in the technology, fashion and internet fields.

In Chambers:
This firm’s technology team is one of the most highly regarded in the Netherlands. It remains at the forefront of developments, often working on cutting-edge projects. The lawyers advised the Dutch national railway on a virtual network for matching international train information, and also handled IT contracts and software licensing agreements. On the media side, it attracts work in both the print and online sectors, most notably representing news blog GeenStijl and newspaper Spits in litigation. It further handled contentious work for De Persgroep newspapers. Its strength in the fields of free speech and defamation has resulted in some interesting work, such as a case over broadcaster VARA’s right to use satire. The team upholds its reputation for telecoms work, with clients including a major mobile operator and various fixed telecoms providers.

Over intellectueel eigendomsrecht zegt Chambers:
This team attracts clients from the fashion, media and technology sectors. It wins warm praise for its pragmatic advice and approachable lawyers.

Sources say: “A strong, broad practice with reputable partners.”, “Founding fathers of the IT scene.” & ”Their strength lies in their ability to gather know-how and then explain it to a judge in a way he or she can absorb it.”

KEY INDIVIDUALS: Jens van den Brink earns much praise for his work on defamation and privacy matters. Clients pick out his up-to-date knowledge of new and social media as a particular strength. Hester De Vries remains one of the market’s most highly respected specialists for data protection and privacy work. Managing partner Joost Linnemann is well regarded for his work in IT, and specialises in e-commerce and complex technology projects and transactions. Patrick Wit works on the intersection between IT, media and telecoms. A source comments: “He does a great job for his clients.” Senior associate Reindert van der Zaal impressed sources with his media work, which often has an IP flavour. Clients note his calm demeanour and strong performance in court.

via: Verse Reclame

Ook zullen we aandacht besteden aan Cloud Computing.
Wat is Cloud Computing en welk niveau van beveiliging moet toegepast worden? Wat doe je als de persoonlijke gegevens van jouw klanten op straat komen te liggen? En wat als je Cloudprovider failliet gaat? Heb je dan nog rechten op je eigen site? En hebben je gebruikers nog rechten op hun gegevens? Hoe moet je omgaan met deze risico’s? En hoe zorg je dat die risico’s veilig gesteld worden in een dichtgetimmerd contract?

De advocaten van het Technologie Team van Kennedy Van der Laan organiseren op 15 mei a.s. het seminar From Networks to Adwords. Een praktische update over de wereld van Adwords en Cloud Computing. Klik hier voor meer informatie en om je aan te melden.

Sinds de Softwarovauitspraak weten we dat het softwareauteursrecht gaat over wat ‘onder de motorkap huist’. De grafische voorstelling op je beeldscherm wordt beschermd door het ‘gewone’ auteursrecht. Dit nieuwe arrest borduurt daarop voort: het Hof van Justitie moest oordelen welke onderdelen nu precies wel en niet onder het softwareauteursrecht vallen.

Deze zaak was aangespannen door bedrijfssoftwareproducent SAS. SAS biedt een ingenieus systeem waarop scripts gebaseerd op een door SAS ontwikkelde programmeertaal gedraaid kunnen worden die taken uitvoeren die precies zijn toegesneden op de klant. Het is dus geen huis-tuin-en-keuken programmatuur. Voor het uitvoeren van die scripts is het  noodzakelijk dat gebruik wordt gemaakt van SAS’s kernapplicatie, waarvoor een licentie moet worden betaald. Concurrent World Programming speelde hierop in en ontwikkelde een eigen kernapplicatie die in staat was de SAS-scripts en SAS-programmeertaal te verwerken. SAS was hier niet blij mee. Zij zag haar klanten overstappen naar een goedkoper alternatief, terwijl nog steeds gebruik werd gemaakt van scripts die waren gebaseerd op het door haar ontwikkelde systeem. SAS ging naar de Britse rechter en stelde dat World Programming’s kernapplicatie inbreuk maakte op haar auteursrechten. De applicatie van World Programming moest wel gelijk zijn aan haar eigen kernapplicatie, omdat deze nu eenmaal in staat was de SAS-scripts uit te voeren. SAS had echter niet de beschikking over de broncode van World Programming en kon haar stelling alleen onderbouwen door zicht te beroepen op de compatibiliteit met SAS-scripts. World Programming stelde dat haar broncode uniek was en dat zij haar eigen kernapplicatie had ontwikkeld door de functionaliteit van SAS te bestuderen.

De Britse rechter twijfelde wat te doen en stelde vragen aan het Hof van Justitie over de precieze beschermingsomvang van het softwareauteursrecht. Gaat het nu om de broncode of om de functionaliteit? Een zeer interessante vraag, die extra belangrijk is omdat het in deze zaak in wezen ging om interoperabiliteit. Computerprogramma’s moeten namelijk vaak methodes van elkaar overnemen om met elkaar samen te kunnen werken.

Het Hof van Justitie concludeert dat het softwareauteursrecht niet ziet op de functionaliteit, maar enkel op de specifieke uitwerking van die functionaliteit in de vorm van broncode. Alleen deze broncode is dus beschermd. Het Hof gaat zelfs zo ver dat zij de programmeertaal in het SAS-script slechts als onderdeel van die functionaliteit ziet, waardoor de door SAS ontwikkelde programmeertaal evenmin beschermd is. Dit alles betekent dat een inbreuk op een softwareauteursrecht alleen kan worden vastgesteld als wordt bewezen dat daadwerkelijk broncode gereproduceerd is. Stellen dat een applicatie hetzelfde functioneert is onvoldoende. SAS trekt in dit geval dus aan het kortste eind.

We wachten nog op de precieze details van het Britse bevel tot filteren. Uiteraard wordt het interessant of de filter tot vergelijkbare resultaten als in Nederland gaat leiden. Uit recentelijk onderzoek van de Universiteit van Amsterdam is gebleken dat de maatregelen opgelegd aan Ziggo en XS4All nog geen significant effect hebben gehad op het bittorrent verkeer in Nederland. Ondertussen wachten we of de Haagse rechtbank andere Nederlandse ISPs ook verplicht The Pirate Bay eruit te filteren. 10 mei volgt in die zaak de uitspraak.

De eerste twee registraties staan inmiddels online, het zijn de online videotheken Pathé Thuis en Film 1 Video on Demand Service. De melding van Oranje Kruis voor ehbo.nl is afgewezen: het videogedeelte van deze website vormde volgens het Commissariaat geen gereguleerde videodienst. Partijen zijn verplicht om gereguleerde diensten aan te melden. Het Commissariaat zal partijen die zich niet zelf melden, later dit jaar gaan benaderen. Het toezicht op videodiensten krijgt dit jaar dus vorm.

Zo twitterde mevrouw Y teksten als “Directeur X licht mensen op met nepsite mediumWillem”,”INGEZONDEN STUK Astro TV en paranormale lijnen opnieuw in de problemen door schandaal: link met porno definitief bewezen.” en “Roomt een provider van lijnen af voor eigen gewin? Jazeker zie hoe een paranormale lijn inkomsten mist door afromen naar Pornolijn.”

Total Telecom en directeur X voelen zich beledigd en gekwetst door de beweringen van mevrouw Y. Zo zouden onder meer de beweringen dat zij contacten hebben met de porno-industrie elke feitelijke grondslag missen. Ze besluiten naar de rechter te stappen. De rechter is het met Total Telecom en directeur X eens. De uitlatingen zijn suggestief, grievend en zeer verstrekkend. Zulke uitlatingen moeten goed onderbouwd worden en dat heeft mevrouw Y niet gedaan. De rechter komt tot de conclusie dat de uitlatingen van mevrouw Y onrechtmatig zijn. Daarom moet mevrouw Y de berichten en reacties verwijderen en moet zij rectificeren.

Vooral de rectificaties die mevrouw Y door de rechter krijgt opgelegd zijn opvallend. Niet alleen moet X een rectificatie maar liefst drie maanden omkaderd op de voorpagina van haar blog houden, zij dient ook de volgende tekst te twitteren: “Rectificatie: De voorzieningenrechter te Almelo heeft bij vonnis van 18 april 2012 geoordeeld dat ik [gedaagde red: mevrouw Y], wonende te [woonplaats], onrechtmatige en ongegronde uitlatingen heb getwitterd met betrekking tot Total Telecom en de heer [eiser sub b red:directeur X]. De voorzieningenrechter te Almelo heeft mij bij dat vonnis tot rectificatie hiervan veroordeeld.”

Interessante vraag die overblijft is hoe mevrouw kan voldoen aan een rectificatie op Twitter nu Twitter maar 144 tekens per tweet toestaat. Bovenstaand bericht past in ieder geval niet in één tweet. De mogelijkheden voor mevrouw Y worden uit het vonnis niet direct duidelijk. Mag zij deze rectificatie in meerdere berichten twitteren? Deze beslissing van de rechter zou nog wel eens tot executieproblemen kunnen leiden.

De advocaten van het Technologie Team van Kennedy Van der Laan organiseren op 15 mei a.s. het seminar From Networks to Adwords. Ze zullen aan de hand van bovengenoemd voorbeeld alle vragen beantwoorden die jij hierover stelt. Een praktische update over de wereld van Cloud Computing. In het tweede deel van de middag zal ook gekeken worden naar de juridische haken en ogen van het gebruik van Adwords.

Kom 15 mei a.s. tussen 16.00 uur en 18.15 uur naar de Westerunie (Westergasfabriekterrein, Amsterdam-West) voor het seminar From Networks to Adwords van Kennedy Van der Laan. Deelname is kosteloos. Schrijf je hier nu in.

Ziggo is tegen dit besluit in beroep gegaan bij de Rechtbank van Groningen die oordeelde dat de adviezen van de programmaraden uit 2009 voor het analoge pakket niet hoefden te worden opgevolgd. In de adviezen waren geen grote Nederlandse commerciële zenders vertegenwoordigd, waardoor deze volgens de Rechtbank niet voldeden aan het pluraliteitbeginsel dat is neergelegd in de Mediawet.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘de Afdeling’) maakt korte metten met dit oordeel. Zij stelt vast dat programmaraden onder de Mediawet hun advies kunnen uitbrengen over het gehele analoge pakket, ook al is slechts het advies met betrekking tot het minimumpakket van 15 zenders bindend. In dit kader oordeelt de Afdeling dat het niet in strijd is met de Mediawet als programmaraden strategisch adviseren en populaire commerciële zenders in het niet-bindende deel van het advies opnemen, in de veronderstelling dat dit advies door de aanbieder van het omroepnetwerk sowieso zal worden opgevolgd,. Het plaatsen van enkele minderheidszenders in het bindende deel van het advies was volgens de programmaraden van belang om te waarborgen dat deze in het vrij toegankelijke programma-aanbod een plek krijgen (zonder dat een decoder en smartcard nodig is).

Ten slotte heeft de Afdeling zich gebogen over de vraag of er voor Ziggo zwaarwichtige redenen bestaan die zich verzetten tegen het volgen van de adviezen van de programmaraden. Voorbeelden van zulke redenen zijn, zoals blijkt uit de wetgeschiedenis van de Mediawet, het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet, auteursrechterlijke belemmeringen en forse stijging van exploitatiekosten.

In deze zaak is als zwaarwegende reden aangevoerd dat niet is voldaan aan de pluriformiteitseis van de Mediawet. De Afdeling erkent het belang van een pluriforme samenstelling van het vrij toegankelijk programma-aanbod, maar oordeelt op basis van de parlementaire geschiedenis dat het advies van de programmaraden voor de beoordeling daarvan zwaarwegend is. Het feit dat geen commerciële zenders aanwezig zijn in het bindende deel van de adviezen leidt niet zonder meer tot het oordeel dat niet wordt voldaan aan de pluriformiteitseis. De omstandigheid dat de wel geadviseerde zenders mogelijk niet goed worden bekeken is eveneens niet van doorslaggevend belang. Daarnaast rijst de vraag of Ziggo aannemelijk heeft gemaakt dat gewijzigde omstandigheden in het kader van innovatie en digitalisering ertoe noodzaken juist de zenders TVE, RAI UNO en France 2 uit het analoge pakket te verwijderen. Deze vraag wordt door de Afdeling ontkennend beantwoord. Zij onderschrijft hiermee het standpunt van het Commissariaat dat andere mogelijkheden zouden bestaan om transmissiecapaciteit voor digitale diensten vrij te maken.

De digitalisering is volgens de Afdeling dus geen rechtvaardiging om de adviezen van de programmaraden niet te volgen. Het feit dat de programmaraden strategisch adviseerden en er geen commerciële zenders in het verplichte pakket waren opgenomen, doet niet aan af aan de representativiteit van het advies. Uit deze uitspraak blijkt dat de adviezen van de programmaraden over het verplichte analoge pakket niet eenvoudig door kabelaars kunnen worden gepasseerd. Minister Bijsterveldt onderzoekt overigens op dit moment hoe de regeling voor de samenstelling van het digitale pakket er uit moet gaan zien.

Het is de vraag of de wederverkoopverplichting er in de praktijk zal komen. De Europese Commissie is zoals blijkt uit de Memorie van Antwoord (”MvA”) namelijk van oordeel dat de amendementen in strijd zijn met het Europese telecommunicatiekader, als naast de programmadienst ook het transport van programmadiensten daardoor wordt geregeld, omdat er binnen voormeld kader voor de lidstaten geen ruimte is voor het stellen van aanvullende regels. De minister heeft de Tweede Kamer toegezegd de brief van de Europese Commissie bekend te maken, maar dat is nog niet gebeurd. Het lijkt vooral van belang dat de Eerste Kamer als chambre de réflexion voor 8 mei a.s. van deze brief kennis neemt. 

OPTA bepaalde eind vorig jaar dat de markt voor televisiediensten voldoende concurrerend is en regulering van deze markt niet gerechtvaardigd is. Dat zal vermoedelijk na de wijziging van de Telecommunicatiewet niet anders zijn. Bovendien had de Europese Commissie geen commentaar bij de marktanalyse van vorig jaar. Aan het Commissariaat voor de Media de taak om de wederverkoopverplichting uit de Mediawet te gaan handhaven. Daarover zullen vast procedures worden gevoerd. De minister heeft in de MvA al gewezen op de juridische en financiële risico’s die bestaan ten aanzien van de amendementen. Gezien de discussie lijkt het raadzaam om dan prejudiciële vragen over de toelaatbaarheid van de bepaling aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen. Voer voor juristen, maar of de partijen die een beroep op de bepaling willen gaan doen daar straks van kunnen profiteren, valt te bezien. Eerst zien of het wetsvoorstel door de Eerste Kamer wordt aangenomen.

Dat de Nederlandse wetgever nu wil dat de publieke omroepen hun programmagegevens verplicht gaan delen is een mijlpaal in de roerige geschiedenis van de televisieprogrammagegevens. Er zijn langlopende procedures gevoerd omdat de publieke omroepen eenvoudigweg weigerden de gegevens ter beschikking te stellen aan derden, ook al waren die derden bereid om daarvoor te betalen. De procedure tussen de NOS en de Telegraaf, die in totaal meer dan 6 jaar juridische strijd met elkaar hebben geleverd over dit onderwerp, is daarvan de bekendste. Ook wordt al jaren gediscussieerd over de vraag in hoeverre televisieprogrammagegevens überhaupt beschermd kunnen worden. Het recente Europese arrest Football DataCo heeft deze discussie nog eens doen oplaaien (zie over dat arrest MR 11453).

Met deze wetswijziging zouden deze juridische conflicten over het verstrekken van programmagegevens dus niet langer aan de orde moeten zijn. Vraag is natuurlijk nog wel of de commerciële omroepen (RTL en SBS) aan zullen sluiten bij de tarieven zoals die nu zijn vastgesteld. Nieuwe spelers op de markt voor televisiegidsen hebben er immers baat bij dat zij niet alleen de programmagegevens van de publieke, maar ook die van de commerciële omroepen kunnen afnemen tegen een betaalbare prijs.

Maar hebben de uitgevers die jarenlang hebben gestreden om een programmagids er inmiddels eigenlijk nog wel zin in?

De Franse Union des Photographes Professionnels is boos. Want “de fotograaf wordt behandeld alsof hij niets waard is. Iedere dag worden zijn foto’s gebruikt door duizenden individuen die doen of ze ze op de grond gevonden hebben. Met dit beeld willen we de gewelddadige, potsierlijke en respectloze economische realiteit uitbeelden waarin fotografen leven.”

Hier de hele toelichting: “Chaque jour, des photographes travaillent et témoignent de la réalité à travers leur regard. Chaque jour des photographes risquent leur vie pour nous tenir informés. Chaque jour, des photos sont publiées sur internet, dans des journaux, des livres, des publicités, en y apportant de la valeur. Mais le photographe continue d’être traité comme s’il ne produisait rien. Son travail n’a plus de valeur. Ce n’est pas qu’il soit mauvais ou que son travail ne vaille rien. C’est beaucoup plus simple.

Chaque jour, ses photos sont utilisées par des milliers d’individus (presse, éditeurs, publicitaires, communicants) qui font comme s’ils les avaient trouvées par terre. Avec cette image, nous voulons représenter la réalité économique violente, grossière et irrespectueuse que vivent les photographes.” Aldus de UPP.

De Australische schrijver David Thorne heeft het aan de stok met Penguin Books, de uitgever van de bekende Penguin-pockets. Penguin maakt bezwaar tegen het omslag van het pas verschenen boek van Thorne, I’ll go home then, it’s warm and has chairs, een verzameling e-mails van en aan de schrijver. Voor op het boek staat een afbeelding van een pinguïn met opgeheven middelvinger. Meteen na het verschijnen van het boek in de Verenigde Staten op 14 maart liet de uitgever aan Thorne weten dat hij met deze publicatie merkinbreuk pleegt. Penguin bezit sinds 1952 de merkrechten op het bekende pinguïnbeeldmerk.

Nu brengt het gebruik van een bekend merk op het omslag van een boek of een tijdschrift altijd risico’s met zich mee. Merkhouders zijn zuinig op hun waardevolle bezittingen en zien niet graag dat daar mee gesold wordt. En je jaagt ze helemaal op de kast als je het merk dan ook nog eens verbouwt. Zo werd het tijdschrift Haagsche Post begin van de jaren 80 veroordeeld wegens merkinbreuk omdat het op de cover het Philips-logo had voorzien van twee hakenkruisen. De afbeelding diende ter illustratie van een artikel over Philips in de oorlogsjaren.

David Thorne was in eerste instantie niet van plan zijn boek aan te passen. Hij liet Penguin weten dat het om een parodie ging, een beeld dat goed past bij de titel, aldus de schrijver. Daarop ontving Thorne op 23 maart een gepeperde advocatenbrief. Dat boek moet onmiddellijk uit de handel. Het gebruik van zo’n gelijkende pinguïn is uiterst schadelijk voor het Penguin-merk, zeker nu het beest ook nog „a vulgar gesture” maakt, aldus de advocaat. Bovendien is het verwarrend omdat het vorige boek van Thorne nota bene via Penguin is uitgeven. Alle schade zou op Thorne worden verhaald.

Vooral dat laatste was voor Thorne de reden om eieren voor zijn geld te kiezen. Ruim een week geleden haalde hij zijn boek uit de handel en voorzag hij het kaft van een andere pinguïn, ditmaal een variant op de ‘Bloemenwerper’ van de Britse straatkunstenaar Banksy. Afgelopen weekend heeft Thorne, wederom onder druk van Penguin, ook deze tweede omslag moeten aanpassen. Had hij al dit gedoe echt niet zien aankomen? In een e-mail geeft Thorne ruiterlijk toe dat de aanval van Penguin niet helemaal onverwacht kwam. ‘I had no marketing budget… This is publicity you can’t buy and even if you could, I couldn’t because I don’t have any money.’ David Thorne sierde de cover van zijn boek met parodieën op het bekende Penguin-logo. De uitgeverij kan er niet om lachen, maar de schrijver kreeg waar hij op aasde: media-aandacht.

Eerder gepubliceerd in NRC Handelsblad 10 april 2012.

Aanvulling redactie: zie hier voor de correspondentie tussen de auteur en Penguin, met quotes als “Yes, a cat instead of a penguin would be acceptable“.

In 2010 wees de district court in New York de claim van Viacom af. Google deed een geslaagd beroep op de Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act. Volgens de rechter had YouTube een goed werkend notice & takedown systeem. Ook als een bedrijf weet dat er illegaal materiaal wordt gehost, is het daar niet aansprakelijk voor als het de content meteen verwijdert na een melding van de rechthebbende. De rechter noemde als voorbeeld een melding bij YouTube door Viacom van 2 februari 2007 van ogeveer 100.000 inbreukmakende video’s. De volgende dag waren ze bijna allemaal verwijderd.

Viacom ging in beroep. Het Hof bevestigde bij vonnis van 5 april 2012 het oordeel van de district court dat een internetbedrijf met een goed werkende notice & takedown regeling niet aansprakelijk is voor de handelingen van zijn gebruikers en een beroep kan doen op de safe harbor bescherming van de DMCA. Maar, zo vond het hof, YouTube heeft die bescherming niet als vast komt te staan dat willens en wetens werd geaccepteerd dat haar gebruikers inbreuk maakten. Viacom had aangevoerd dat uit interne e-mails bleek dat YouTube wist van de inbreuken en dat goedkeurde. De zaak is nu terugverwezen naar een district court die zich gaat buigen over de vraag of YouTube [had the] “right and ability to control the infringing activity and received a financial benefit directly attributable to that activity.”

Meer op wired.com

De feitelijke situatie die aanleiding gaf tot het arrest van het Hof is niet bijzonder complex: de Engelse mevrouw Murphy, eigenaresse van een pub, kocht een decodeerkaart waarmee zij uitzendingen van Engelse Premier League voetbalwedstrijden door het Griekse NetMed Hellas kon bekijken. Die uitzendingen vertoont zij vervolgens ook in haar pub. Dit alles tot ongenoegen van de Football Association Premier League, rechthebbende ten aanzien van de uitzendingen van de wedstrijden, dat in Engeland een exclusieve uitzendlicentie had verleend aan BSkyB.
Deze casus zal Nederlandse auteursrechtspecialisten (en voetballiefhebbers) niet onbekend voorkomen. Door de Hoge Raad is immers in 1987 al geoordeeld over het vertonen c.q. het ten gehore brengen van (fragmenten van) voetbalwedstrijden in cafés.[3.] Daarbij oordeelde de Hoge Raad dat een voetbalwedstrijd geen zogenaamde éénlijnsprestatie[4.] is, maar dat de KNVB niettemin aanspraak kon maken op ‘een zekere’ bescherming ten aanzien van de wedstrijden. In Premier League laat nu ook het HvJ EU zich uit over de bescherming van voetbalwedstrijden — waarbij het Hof en passant de harmonisatie van het auteursrechtelijk werkbegrip naar zich toetrekt.

a.Vrij verkeer van diensten
Dat doet het Hof in het kader van zijn overwegingen inzake het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Om te bepalen of de wetgeving in Groot-Brittannië, die het gebruik en de invoer van buitenlandse decodeerapparatuur verbiedt, een toelaatbare beperking vormt op het vrij verkeer van diensten, moet het Hof onderzoeken of die wetgeving objectief kan worden gerechtvaardigd in het licht van rechten van intellectuele eigendom. Premier League c.s. hadden in dat verband betoogd dat zonder de betreffende wetgeving — en daarmee bescherming van territoriale exclusiviteit — de IE-rechthebbenden geen passende licentievergoedingen zouden kunnen krijgen.

Het Hof gaat daar niet in mee. In de eerste plaats, zo oordeelt het, zijn voetbalwedstrijden helemaal niet beschermd door enig recht van intellectueel eigendom. Het auteursrecht, dat als beschermingsregime het meest in aanmerking komt, wordt door het Hof terzijde geschoven:
“Een sportwedstrijd kan echter niet worden beschouwd als een intellectuele schepping die kan worden aangemerkt als een werk in de zin van de richtlijn auteursrecht. Dat is in het bijzonder het geval voor voetbalwedstrijden, waarbij spelregels gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid in auteursrechtelijke zin” (r.o. 98).

Deze overweging van het Hof is verrassend, omdat het auteursrechtelijk werkbegrip niet is geharmoniseerd in de Auteursrechtrichtlijn en het Hof een dergelijke afweging dus in beginsel aan de nationale rechter zou moeten laten. Weliswaar werd het criterium ‘eigen, intellectuele schepping’ ook al in Infopaq[5.] en BSA[6.] gehanteerd,[7.] het Hof gaat hier echter mijns inziens verder door duiding te geven aan de toepassing van dit criterium: de aanwezigheid van spelregels laat geen ruimte voor creatieve vrijheid en staat als gevolg daarvan de aanwezigheid van een eigen, intellectuele schepping in de weg. De vraag die dit opwerpt is in hoeverre we in Nederland nog kunnen vertrouwen op ons oude vertrouwde criterium van het ‘eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker’ uit Van Dale/Romme.[8.]

De Nederlandse lezer zal zich tegen deze achtergrond dan ook (verder) hebben verbaasd bij de daaropvolgende overweging van het Hof, namelijk dat ‘sportwedstrijden op zich uniek en in dat opzicht oorspronkelijk’ zijn (r.o. 100). Vindt het Hof dan toch dat voetbalwedstrijden in aanmerking komen voor auteursrechtelijk bescherming? Nee — zo blijkt: deze ‘oorspronkelijkheid’ verwijst slechts naar de bijzondere sociale en educatieve functie die voetbal heeft in de lidstaten. Op grond daarvan is het lidstaten toegestaan ‘een vergelijkbare’ bescherming te bieden aan voetbalwedstrijden — bijvoorbeeld de bescherming zoals de HR die heeft toegekend inzake KNVB/NOS.

Die bescherming, die dus geen intellectueel eigendomsrecht is, kan een beperking op het vrij verkeer van diensten rechtvaardigen indien zij ertoe strekt de rechten die het ‘specifieke voorwerp’ van die bescherming vormen te waarborgen (r.o. 106). Ook deze overweging is opmerkelijk, aangezien de leer van het specifieke voorwerp in het verleden juist uitsluitend werd toegepast op intellectuele eigendomsrechten.[9.] In de recente rechtspraak van het HvJ EU leek het leerstuk van het specifieke voorwerp bovendien enigszins naar de achtergrond verdwenen. Het specifieke voorwerp van het ‘semi IE-recht’ dat kan worden toegekend aan voetbalwedstrijden, ziet naar het oordeel van het Hof met name op het verkrijgen van een passende beloning.

De eindconclusie van het Hof inzake het voorgaande luidt dan als volgt: de extra betalingen die door de nationale omroepen worden gedaan ter verkrijging van territoriale exclusiviteit zijn niet passend, vallen daarom niet binnen dit specifieke voorwerp en kunnen derhalve niet leiden tot een rechtvaardiging voor een verbod op het gebruik en de invoer van buitenlandse decodeerapparatuur, zoals in de nationale wetgeving van Groot-Brittannië is opgenomen. Die wetgeving is dan ook in strijd met het Europese recht.
Deze eindconclusie op zichzelf is mijns inziens niet verrassend: een kunstmatige prijsdifferentiatie, die niet is gestoeld op enig IE-recht, zal tegen de achtergrond van de principes van de interne markt niet snel een rechtvaardiging kunnen vormen voor een verbod op het afnemen van bepaalde diensten. Niettemin is de wijze waarop het Hof deze conclusie bereikt opmerkelijk, waarbij met name de overwegingen omtrent het auteursrechtelijk werkbegrip nog stof tot nadenken zullen geven.

b.Kartelverbod
Richten de regels omtrent het vrij verkeer van goederen zich tot de lidstaten, de mededingingsregels, waaronder het in art. 101 VWEU verankerde kartelverbod, richten zich specifiek tot ondernemingen. De contractuele bepaling die nationale omroepen verbiedt decodeerkaarten te verkopen aan ingezetenen van andere lidstaten wordt door het Hof dan ook langs de lat van dit verbod gelegd. Het Hof komt daarbij tot de conclusie dat deze bepaling een mededingingsbeperkende strekking heeft, en als gevolg daarvan in strijd is met art. 101 VWEU.
Ook deze conclusie is niet revolutionair, met name gezien het feit dat beperkingen van zogenaamde ‘passieve verkoop’, waarbij een consument/afnemer zelf het initiatief voor de afname van een product of dienst neemt, in het Europese mededingingsrecht over het algemeen taboe zijn.[10.] Niettemin werpt dit oordeel van het Hof op het eerste gezicht vragen op over de status van haar oudere rechtspraak inzake Coditel,[11.] waarin werd onderkend dat het verlenen van exclusieve uitzendrechten — gezien de bijzondere aard van die rechten — in principe niet mededingingsbeperkend is. Bij nadere bestudering van de relevante overwegingen blijkt echter dat het Hof de exclusieve territoriale uitzendlicentie op zichzelf niet ter discussie stelt, en ‘slechts’ de contractuele beperking van de verkoop van decodeerkaarten aan ingezetenen van andere lidstaten sanctioneert.

Niettemin heeft dit consequenties voor de licentiepraktijk. Een licentiegever zal doorgaans de exclusiviteit van zijn uitzendlicentie in de licentieovereenkomst willen waarborgen door middel van afspraken over praktische maatregelen, teneinde te voorkomen dat zijn licentiemodel in de praktijk ondermijnd wordt. Dat een verkoopverbod met betrekking tot decodeerapparatuur in strijd is met de Europese mededingingsregels en daarom nietig, is na het arrest inzake Premier League helder. Maar ook andere maatregelen die in de praktijk wel worden opgelegd aan licentienemers, zoals bijvoorbeeld een verplichting tot het zogenaamde geo-blocking, zullen met een scherpe blik bekeken moeten worden naar aanleiding van dit arrest. Internetverkoop wordt in het Europese mededingingsrecht immers als passieve verkoop aangemerkt,[12.] en afspraken over het blokkeren van websites voor klanten uit andere lidstaten worden beschouwd als mededingingsbeperkend.[13.] Na dit Premier League-arrest is het daarom mijns inziens niet ondenkbaar dat licentievoorwaarden die de licentienemer verplichten de online beschikbaarheid van televisie-uitzendingen territoriaal te beperken binnen het bereik van het kartelverbod vallen.

c.Auteursrechtrichtlijn
Het Hof geeft ook duiding aan twee begrippen uit de ARl: het reproductierecht (art. 2 ARl) en het recht van mededeling aan het publiek (art. 3 ARl). In tegenstelling tot de A-G,[14.] komt het Hof tot de conclusie dat de uitzendingen van de Premier League wedstrijden in de pub van Murphy geen aan toestemming onderhevige reproductiehandelingen met zich meebrengen, maar wel een mededeling aan het publiek zijn.
Dit oordeel lijkt op het eerste gezicht evenmin opzienbarend. Uit de eerdere rechtspraak van het Hof inzake Rafael Hoteles[15.] wisten we al dat het ‘publiek’ in de zin van art. 3 ARl een ‘nieuw publiek’ is; in Premier League verduidelijkt het Hof dat dit een publiek is waar de auteurs van de beschermde werken geen rekening mee hielden toen zij toestemming gaven voor de uitzending van hun werken (r.o. 197). Toegepast op de casus in Premier League lijkt het dan niet meer dan logisch dat het cafépubliek van mevrouw Murphy een dergelijk ‘nieuw publiek’ is en dat het uitzenden van de wedstrijden dus een aan toestemming onderhevige handeling is.

Maar toch is er iets opmerkelijk aan deze conclusie van het Hof. De ARl harmoniseert namelijk nadrukkelijk niet het openbaarmakingsrecht ten aanzien van openbare op- of uitvoeringen, dat wil zeggen handelingen waarbij de uitvoering van het werk geschiedt ten aanzien van een op de plaats van die uitvoering aanwezig publiek. De considerans van de ARl vermeldt daaromtrent:
“(…) Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven, die iedere mededeling omvat die aan een niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan”.
Is het cafépubliek van mevrouw Murphy nu niet bij uitstek een publiek dat wel op de plaats van oorsprong van de mededeling (namelijk uitzending via televisie) aanwezig is? De A-G meende van wel, en wees om die reden de toepasselijkheid van art. 3 ARl van de hand.[16.] Het Hof van Justitie ziet dit echter anders:
“(…) is er echter juist geen sprake wanneer op een plaats als een horecagelegenheid een uitgezonden werk door middel van een televisietoestel en luidsprekers wordt vertoond aan het publiek dat aanwezig is op de plaats van die vertoning, maar niet op de plaats van oorsprong van de mededeling in de zin van punt 23 van de considerans van de richtlijn auteursrecht, dat wil zeggen op de plaats van de uitgezonden opvoering” (r.o. 203).
Daarmee lijkt het Hof het begrip ‘mededeling aan het publiek’ te hebben uitgebreid, op zodanige wijze dat enkel ‘live’-uitvoeringen van het werk nog buiten het bereik ervan vallen.

Voor het reproductierecht uit de ARl geldt iets soortgelijks: enkel de een-op-een-reproductie is geharmoniseerd, en niet de reproductie in gewijzigde vorm (in het Nederlandse auteursrecht: de ‘bewerking’). Hier lijkt het Hof zich echter toch in te laten met de beoordeling van een bewerking, waar het van belang acht in hoeverre de fragmenten die worden gereproduceerd op zichzelf bestanddelen bevatten die een eigen, intellectuele schepping van de maker vormen (r.o. 156 e.v.). Uiteindelijk komt het Hof dan tot de conclusie dat de uitzondering van art. 5 lid 1 ARl (voor tijdelijke reproductiehandelingen van incidentele aard, ook wel de ‘cache’-exceptie genoemd) van toepassing is, en er dus geen sprake is van een aan toestemming onderhevige reproductiehandeling.

Ten slotte is nog vermeldenswaardig dat het Hof het winstoogmerk van mevrouw Murphy van belang acht bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek. In het Nederlandse auteursrecht is het hebben van een winstoogmerk irrelevant voor de vraag of er sprake is van een auteursrechtelijk relevante handeling. Tegen die achtergrond is het opmerkelijk dat het Hof hier nu toch enig gewicht aan toekent.

Slotsom
In een notendop zijn de conclusies die we uit het arrest inzake Premier League kunnen trekken de volgende:

• nationale regelingen die het gebruik en de import van buitenlandse decodeerapparatuur verbieden zijn in strijd met het vrij verkeer van diensten;
  contractuele beperkingen in een exclusieve uitzendlicentie die de licentienemer verbieden decodeerapparatuur te verkopen aan onderdanen van andere lidstaten zijn in strijd met de Europese mededingingsregels;
• het HvJ EU trekt de invulling van het auteursrechtelijk werkbegrip steeds verder naar zich toe, met mogelijke consequenties voor de Nederlandse rechtspraak. Rechters zullen in de toekomst wellicht de voorkeur geven aan het criterium van het Europese Hof boven de in de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde maatstaven;
• een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ARl ziet op de vertoning van het werk aan een nieuw publiek, dat wil zeggen een extra publiek waarmee de rechthebbenden geen rekening hielden toen zij toestemming gaven voor de uitzending van hun werken;
• het uitzenden van voetbalwedstrijden in een pub met behulp van buitenlandse satellietdecoders is een mededeling aan het publiek, maar omvat geen reproductiehandelingen in de zin van de ARl.

Voor Murphy is het arrest slechts in beperkte mate een overwinning: uit het arrest volgt dat zij haar Griekse decodeerkaart weliswaar gewoon mag blijven gebruiken, maar dan alleen thuis op de bank.

Deze noot is tevens gepubliceerd in Computerrecht 2012/10.

Voetnoten

1. HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken nr. C-403/08 en C-429/08 (Premier League)
2. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEG 2001, L 167/10.
3. HR 23 oktober 1987, NJ 1988/310 (KNVB/NOS).
4. Een prestatie die weliswaar niet wordt beschermd door enig intellectueel eigendomsrecht, maar wel op één lijn daarmee te stellen valt. Het aanhaken bij zo’n prestatie is onrechtmatig: HR 27 juni 1986, NJ 1987/191 (Holland Nautic/Decca).
5. HvJ EU 16 juli 2009, nr. C-5/08, NJ 2011/288.
6. HvJ EU 22 december 2010, nr. C-393/09, NJ 2011/289.
7. Overigens is dit criterium niet onbekend binnen het Europese recht, aangezien het ook wordt gehanteerd als toets voor de auteursrechtelijke bescherming van software en (oorspronkelijke) databanken.
8. HR 4 januari 1991, NJ 1991/608.
9. Zie — onder meer — HvJ EU 20 januari 1981, gevoegde zaken nr. C-55/1980 en C-57/1980, Jur. 1980, p. 147 (Musik Vertrieb) en HvJ EU 31 oktober 1974, nr. C-15/74, Jur.1974, p. 1147 (Centrafarm/Sterling Drug).
10. Zie (onder meer) de Groepsvrijstelling Technologieoverdracht (Verordening nr. 772/2004, PbEG 2004, L 123/11), art. 4 lid 2 onder b en de Groepsvrijstelling Verticalen (Verordening 330/2010, PbEG 2010, L 102/1) art. 4 lid 2 onder i, waarin een verbod op passieve verkopen is uitgesloten van de vrijstelling.
11. HvJ EU 13 maart 1980, nr. C-62/79, Jur. 1980, p. 881 (Coditel I) en HvJ EU 6 oktober 1982, nr. C-262/81, Jur.1982, p. 3381 (Coditel II).
12. Zie onder meer het recente arrest inzake Pierre Fabre: HvJ EU 13 oktober 2011, nr. C-439/09, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130de613303a1d34c4e009aa5dc19473606ec.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4NchqOe0?text=&docid=111223&pageIndex=0&doclang=NL&mode=doc&dir=&occ=first&1&cid=4322.
13. Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten (PbEG 2010, C 130/1), par. 52(a).
14. Conclusie van A-G Kokott in de zaken nr. C-403/08 en C-429/08 van 3 februari 2011, www.eur-lex.europa.eu.
15. HvJ EU 7 december 2006, nr. C-306/05, Jur. 2006, p. I-11519.
16. Conclusie A-G Kokott in de zaken nr. C-403/08 en C-429/08 van 3 februari 2011, www.eur-lex.europa.eu., par. 144 e.v.

Dat betekent niet dat bedrijven vanaf nu verlost zijn van periodieke muziekaanslagen. De uitspraak van het Hof is vrij specifiek en kan niet zomaar één op één worden toegepast op andere BUMA/SENA-situaties. Ten eerste bestaat er een verschil tussen de vergoeding voor de componist (op basis van het auteursrecht) en de vergoeding voor de muzikant en platenmaatschappij (op basis van het ‘naburig recht’). In deze uitspraak werd alleen uitleg gevraagd over het naburig recht van de muzikant en platenmaatschappij. Ten tweede hebben nationale rechters een zekere mate van vrijheid bij hun interpretatie van een uitspraak van het Hof van Justitie. Het is dus niet duidelijk wat voor gevolgen deze ontwikkeling precies heeft voor de Nederlandse situatie. Wel is duidelijk dat de uitspraak voor flink wat beroering heeft gezorgd.

Conclusie van het Hof
De kwestie betrof de Italiaanse tandarts Del Corso die weigerde te betalen voor de radiomuziek die hij in zijn wachtkamer afspeelde. SCF, de Italiaanse SENA, was het hier niet mee eens en spande een zaak aan. Dit leidde uiteindelijk tot de vraag of het aanzetten van de radio in de wachtkamer van Del Corso moest worden gezien als een zogenaamde “mededeling aan het publiek”. Dit begrip komt uit de Europese verhuurrichtlijn, maar is ook te vinden in andere richtlijnen die auteurs- en naburig rechten regelen. Binnen die context heeft het Hof van Justitie dit begrip eerder uitgelegd. Zo is bijvoorbeeld bepaald dat het aanbieden van televisie in een hotelkamer en het uitzenden van voetbalwedstrijden in een kroeg een “mededeling aan het publiek” zijn.

Volgens het Hof ligt dit bij wachtkamermuziek anders. Ook al maakt de tandarts het horen van de radiomuziek doelbewust mogelijk, zijn klantenkring en het aantal gelijktijdige luisteraars zijn te beperkt om te spreken van een publiek in de zin van Europese regelgeving. Bovendien, zo redeneert het Hof, heeft de tandarts de radio niet aangezet met een winstoogmerk. Het Hof stelt dus eigenlijk drie criteria vast: 1. De aard en omvang van de klantenkring; 2. Het aantal gelijktijdige luisteraars; en 3. het winstoogmerk met betrekking tot de uitzending.  BUMA en SENA’s positie dat alle ondernemers die muziek laten horen een vergoeding moeten betalen wringt hier uiteraard. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de collectieve beheerorganisaties snel een persbericht de deur uit hebben gedaan om hun beleid in het licht van deze uitspraak te rechtvaardigen.

Reactie BUMA en SENA
BUMA houdt het simpel en stelt dat de uitspraak alleen ziet op het naburige recht, waarvoor zusje SENA verantwoordelijk is. Dat lijkt iets te kort door de bocht. Het klopt dat het Hof in deze uitspraak zegt dat de Europese regeling voor naburig recht “geïndividualiseerd”, dus op zichzelf, moet worden beoordeeld. Echter, het Hof  koppelt een aantal criteria uit deze regeling aan gelijkluidende criteria binnen het auteursrecht, zoals het begrip ‘publiek’ dat al eerder is uitgewerkt in uitspraken over uitzend- en mededelingsrechten in auteursrechtelijke zin. De conclusie van het Hof dat het wachtkamerpubliek niet aan dit gezamelijke criterium voldoet is dus tot op zekere hoogte ook van belang voor BUMA. Daarnaast verwijst BUMA naar het onderscheid dat het Hof maakt tussen het auteursrecht als verbodsrecht en het naburige recht als vergoedingsrecht. BUMA veronderstelt daarom dat het winstoogmerk enkel een rol speelt bij naburige rechten. Wat we precies met het winstoogmerkcriterium aan moeten is nog tamelijk onduidelijk. Het is op zijn minst vernieuwend binnen deze context. De wet vereist voor een inbreuk niet dat het ongeautoriseerde gebruik ook een winstoogmerk heeft. Het is echter onjuist dat het criterium enkel binnen het naburig recht een rol speelt. Het Hof heeft in een eerdere auteursrechtelijke uitspraak (Premier League) het winstoogmerk bij haar beoordeling betrokken en verwijst ook in deze uitspraak naar die overweging. Het criterium is dus wel degelijk van invloed op BUMA’s beleid.

SENA stelt zich op het standpunt dat de Nederlandse rechter uiteindelijk moet beoordelen of de specifieke feiten van een geval voldoen aan de toets die het Hof van Justitie heeft neergelegd. Zij gaat ervan uit dat steeds opnieuw moet worden gekeken of een ondernemer met de muziek in zijn wachtkamer een winstoogmerk heeft. SENA lijkt van mening dat dit altijd het geval is. Daargelaten of deze analyse juist is, heeft het Hof naast het winstoogmerk ook andere criteria betrokken die SENA onbesproken laat. Zo kan ik mij voorstellen dat het Hof’s conclusie dat een wachtkamer te besloten is om van een publiek te spreken voor SENA’s beleid van belang kan zijn.

Samengevat kan uit deze uitspraak een soort minimumgrens worden afgeleid voor de omvang van het publiek waarvoor een vergoeding verschuldigd is indien hem een ‘mededeling’ wordt gedaan. Voor een gering aantal toehoorders hoeft daarom niet te worden betaald. Daarnaast lijkt het winstoogmerk steeds meer een rol te gaan spelen bij het al dan niet vergoedingsplichtig gebruik van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermd materiaal. Het is overigens opmerkelijk dat zowel SENA als BUMA in hun reactie de nadruk leggen op dit winstoogmerkcriterium. Het Hof hecht op zijn minst evenveel belang aan de geringe omvang van het wachtkamerpubliek. Dit criterium is begrijpelijker en heeft mogelijk meer impact op het beleid van beide organisaties. Over de precieze betekenis tasten we echter nog in het duister. De uitspraak is gedaan in het kader van het naburige recht en de uiteindelijke toepassing hangt af van de uitleg van de Nederlandse rechter. Het wachten is op de eerste Nederlandse tandarts die tegen een aanslag van SENA in het verweer komt.

Bij de handhaving beschikt de Ksa over middelen zoals bestuursdwang en de bestuurlijke boete. De Ksa kan nieuwe kansspelvergunningen afgeven, maar kan deze ook wijzigen of intrekken. Ook zal de KSA controleren of de aanbieders van kansspelen zich aan de regels houden en kan zij boetes uitdelen als dat niet het geval is, aldus het persbericht. De KSA heeft de bevoegdheid om bij overtredingen bestuurlijke boetes op te leggen tot een bedrag van € 780.000 of tot 10% van de omzet over het afgelopen boekjaar als dit bedrag hoger is. Marktpartijen moeten dus met meer toezicht rekening houden. De Ksa bestaat op dit moment uit 25 medewerkers. De raad van bestuur van de Ksa wordt gevormd door de heren mr. J.J.H. Suyver (voorzitter), mr. H.W. Kesler (lid, tevens plv. voorzitter) en dr. P.J.G. Tang (lid).