Noot bij Hof van Justitie EU: Murphy vs. Premier League

premierleagueHet arrest inzake Premier League van het Hof van Justitie EU[1] behandelt — ruwweg — drie onderwerpen: a. de regels omtrent het vrij verkeer van diensten onder het EU-Verdrag (art. 56 VWEU); b. het kartelverbod (art. 101 VWEU); en c. de Auteursrechtrichtlijn (‘ARl’).[2] Over deze onderwerpen oordeelt het HVJ EU afwisselend in de lijn der verwachting en verrassend, met op sommige punten meer en op andere punten minder consequenties voor de (Nederlandse) rechtspraktijk. Premier League is daarmee een zeer belangwekkend arrest, dat ik in deze annotatie zo beknopt mogelijk zal proberen te duiden. De aanleiding: voetbalwedstrijden in het café.

De feitelijke situatie die aanleiding gaf tot het arrest van het Hof is niet bijzonder complex: de Engelse mevrouw Murphy, eigenaresse van een pub, kocht een decodeerkaart waarmee zij uitzendingen van Engelse Premier League voetbalwedstrijden door het Griekse NetMed Hellas kon bekijken. Die uitzendingen vertoont zij vervolgens ook in haar pub. Dit alles tot ongenoegen van de Football Association Premier League, rechthebbende ten aanzien van de uitzendingen van de wedstrijden, dat in Engeland een exclusieve uitzendlicentie had verleend aan BSkyB.
Deze casus zal Nederlandse auteursrechtspecialisten (en voetballiefhebbers) niet onbekend voorkomen. Door de Hoge Raad is immers in 1987 al geoordeeld over het vertonen c.q. het ten gehore brengen van (fragmenten van) voetbalwedstrijden in cafés.[3.] Daarbij oordeelde de Hoge Raad dat een voetbalwedstrijd geen zogenaamde éénlijnsprestatie[4.] is, maar dat de KNVB niettemin aanspraak kon maken op ‘een zekere’ bescherming ten aanzien van de wedstrijden. In Premier League laat nu ook het HvJ EU zich uit over de bescherming van voetbalwedstrijden — waarbij het Hof en passant de harmonisatie van het auteursrechtelijk werkbegrip naar zich toetrekt.

a.Vrij verkeer van diensten
Dat doet het Hof in het kader van zijn overwegingen inzake het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Om te bepalen of de wetgeving in Groot-Brittannië, die het gebruik en de invoer van buitenlandse decodeerapparatuur verbiedt, een toelaatbare beperking vormt op het vrij verkeer van diensten, moet het Hof onderzoeken of die wetgeving objectief kan worden gerechtvaardigd in het licht van rechten van intellectuele eigendom. Premier League c.s. hadden in dat verband betoogd dat zonder de betreffende wetgeving — en daarmee bescherming van territoriale exclusiviteit — de IE-rechthebbenden geen passende licentievergoedingen zouden kunnen krijgen.

Het Hof gaat daar niet in mee. In de eerste plaats, zo oordeelt het, zijn voetbalwedstrijden helemaal niet beschermd door enig recht van intellectueel eigendom. Het auteursrecht, dat als beschermingsregime het meest in aanmerking komt, wordt door het Hof terzijde geschoven:
“Een sportwedstrijd kan echter niet worden beschouwd als een intellectuele schepping die kan worden aangemerkt als een werk in de zin van de richtlijn auteursrecht. Dat is in het bijzonder het geval voor voetbalwedstrijden, waarbij spelregels gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid in auteursrechtelijke zin” (r.o. 98).

Deze overweging van het Hof is verrassend, omdat het auteursrechtelijk werkbegrip niet is geharmoniseerd in de Auteursrechtrichtlijn en het Hof een dergelijke afweging dus in beginsel aan de nationale rechter zou moeten laten. Weliswaar werd het criterium ‘eigen, intellectuele schepping’ ook al in Infopaq[5.] en BSA[6.] gehanteerd,[7.] het Hof gaat hier echter mijns inziens verder door duiding te geven aan de toepassing van dit criterium: de aanwezigheid van spelregels laat geen ruimte voor creatieve vrijheid en staat als gevolg daarvan de aanwezigheid van een eigen, intellectuele schepping in de weg. De vraag die dit opwerpt is in hoeverre we in Nederland nog kunnen vertrouwen op ons oude vertrouwde criterium van het ‘eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker’ uit Van Dale/Romme.[8.]

De Nederlandse lezer zal zich tegen deze achtergrond dan ook (verder) hebben verbaasd bij de daaropvolgende overweging van het Hof, namelijk dat ‘sportwedstrijden op zich uniek en in dat opzicht oorspronkelijk’ zijn (r.o. 100). Vindt het Hof dan toch dat voetbalwedstrijden in aanmerking komen voor auteursrechtelijk bescherming? Nee — zo blijkt: deze ‘oorspronkelijkheid’ verwijst slechts naar de bijzondere sociale en educatieve functie die voetbal heeft in de lidstaten. Op grond daarvan is het lidstaten toegestaan ‘een vergelijkbare’ bescherming te bieden aan voetbalwedstrijden — bijvoorbeeld de bescherming zoals de HR die heeft toegekend inzake KNVB/NOS.

Die bescherming, die dus geen intellectueel eigendomsrecht is, kan een beperking op het vrij verkeer van diensten rechtvaardigen indien zij ertoe strekt de rechten die het ‘specifieke voorwerp’ van die bescherming vormen te waarborgen (r.o. 106). Ook deze overweging is opmerkelijk, aangezien de leer van het specifieke voorwerp in het verleden juist uitsluitend werd toegepast op intellectuele eigendomsrechten.[9.] In de recente rechtspraak van het HvJ EU leek het leerstuk van het specifieke voorwerp bovendien enigszins naar de achtergrond verdwenen. Het specifieke voorwerp van het ‘semi IE-recht’ dat kan worden toegekend aan voetbalwedstrijden, ziet naar het oordeel van het Hof met name op het verkrijgen van een passende beloning.

De eindconclusie van het Hof inzake het voorgaande luidt dan als volgt: de extra betalingen die door de nationale omroepen worden gedaan ter verkrijging van territoriale exclusiviteit zijn niet passend, vallen daarom niet binnen dit specifieke voorwerp en kunnen derhalve niet leiden tot een rechtvaardiging voor een verbod op het gebruik en de invoer van buitenlandse decodeerapparatuur, zoals in de nationale wetgeving van Groot-Brittannië is opgenomen. Die wetgeving is dan ook in strijd met het Europese recht.
Deze eindconclusie op zichzelf is mijns inziens niet verrassend: een kunstmatige prijsdifferentiatie, die niet is gestoeld op enig IE-recht, zal tegen de achtergrond van de principes van de interne markt niet snel een rechtvaardiging kunnen vormen voor een verbod op het afnemen van bepaalde diensten. Niettemin is de wijze waarop het Hof deze conclusie bereikt opmerkelijk, waarbij met name de overwegingen omtrent het auteursrechtelijk werkbegrip nog stof tot nadenken zullen geven.

b.Kartelverbod
Richten de regels omtrent het vrij verkeer van goederen zich tot de lidstaten, de mededingingsregels, waaronder het in art. 101 VWEU verankerde kartelverbod, richten zich specifiek tot ondernemingen. De contractuele bepaling die nationale omroepen verbiedt decodeerkaarten te verkopen aan ingezetenen van andere lidstaten wordt door het Hof dan ook langs de lat van dit verbod gelegd. Het Hof komt daarbij tot de conclusie dat deze bepaling een mededingingsbeperkende strekking heeft, en als gevolg daarvan in strijd is met art. 101 VWEU.
Ook deze conclusie is niet revolutionair, met name gezien het feit dat beperkingen van zogenaamde ‘passieve verkoop’, waarbij een consument/afnemer zelf het initiatief voor de afname van een product of dienst neemt, in het Europese mededingingsrecht over het algemeen taboe zijn.[10.] Niettemin werpt dit oordeel van het Hof op het eerste gezicht vragen op over de status van haar oudere rechtspraak inzake Coditel,[11.] waarin werd onderkend dat het verlenen van exclusieve uitzendrechten — gezien de bijzondere aard van die rechten — in principe niet mededingingsbeperkend is. Bij nadere bestudering van de relevante overwegingen blijkt echter dat het Hof de exclusieve territoriale uitzendlicentie op zichzelf niet ter discussie stelt, en ‘slechts’ de contractuele beperking van de verkoop van decodeerkaarten aan ingezetenen van andere lidstaten sanctioneert.

Niettemin heeft dit consequenties voor de licentiepraktijk. Een licentiegever zal doorgaans de exclusiviteit van zijn uitzendlicentie in de licentieovereenkomst willen waarborgen door middel van afspraken over praktische maatregelen, teneinde te voorkomen dat zijn licentiemodel in de praktijk ondermijnd wordt. Dat een verkoopverbod met betrekking tot decodeerapparatuur in strijd is met de Europese mededingingsregels en daarom nietig, is na het arrest inzake Premier League helder. Maar ook andere maatregelen die in de praktijk wel worden opgelegd aan licentienemers, zoals bijvoorbeeld een verplichting tot het zogenaamde geo-blocking, zullen met een scherpe blik bekeken moeten worden naar aanleiding van dit arrest. Internetverkoop wordt in het Europese mededingingsrecht immers als passieve verkoop aangemerkt,[12.] en afspraken over het blokkeren van websites voor klanten uit andere lidstaten worden beschouwd als mededingingsbeperkend.[13.] Na dit Premier League-arrest is het daarom mijns inziens niet ondenkbaar dat licentievoorwaarden die de licentienemer verplichten de online beschikbaarheid van televisie-uitzendingen territoriaal te beperken binnen het bereik van het kartelverbod vallen.

c.Auteursrechtrichtlijn
Het Hof geeft ook duiding aan twee begrippen uit de ARl: het reproductierecht (art. 2 ARl) en het recht van mededeling aan het publiek (art. 3 ARl). In tegenstelling tot de A-G,[14.] komt het Hof tot de conclusie dat de uitzendingen van de Premier League wedstrijden in de pub van Murphy geen aan toestemming onderhevige reproductiehandelingen met zich meebrengen, maar wel een mededeling aan het publiek zijn.
Dit oordeel lijkt op het eerste gezicht evenmin opzienbarend. Uit de eerdere rechtspraak van het Hof inzake Rafael Hoteles[15.] wisten we al dat het ‘publiek’ in de zin van art. 3 ARl een ‘nieuw publiek’ is; in Premier League verduidelijkt het Hof dat dit een publiek is waar de auteurs van de beschermde werken geen rekening mee hielden toen zij toestemming gaven voor de uitzending van hun werken (r.o. 197). Toegepast op de casus in Premier League lijkt het dan niet meer dan logisch dat het cafépubliek van mevrouw Murphy een dergelijk ‘nieuw publiek’ is en dat het uitzenden van de wedstrijden dus een aan toestemming onderhevige handeling is.

Maar toch is er iets opmerkelijk aan deze conclusie van het Hof. De ARl harmoniseert namelijk nadrukkelijk niet het openbaarmakingsrecht ten aanzien van openbare op- of uitvoeringen, dat wil zeggen handelingen waarbij de uitvoering van het werk geschiedt ten aanzien van een op de plaats van die uitvoering aanwezig publiek. De considerans van de ARl vermeldt daaromtrent:
“(…) Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven, die iedere mededeling omvat die aan een niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan”.
Is het cafépubliek van mevrouw Murphy nu niet bij uitstek een publiek dat wel op de plaats van oorsprong van de mededeling (namelijk uitzending via televisie) aanwezig is? De A-G meende van wel, en wees om die reden de toepasselijkheid van art. 3 ARl van de hand.[16.] Het Hof van Justitie ziet dit echter anders:
“(…) is er echter juist geen sprake wanneer op een plaats als een horecagelegenheid een uitgezonden werk door middel van een televisietoestel en luidsprekers wordt vertoond aan het publiek dat aanwezig is op de plaats van die vertoning, maar niet op de plaats van oorsprong van de mededeling in de zin van punt 23 van de considerans van de richtlijn auteursrecht, dat wil zeggen op de plaats van de uitgezonden opvoering” (r.o. 203).
Daarmee lijkt het Hof het begrip ‘mededeling aan het publiek’ te hebben uitgebreid, op zodanige wijze dat enkel ‘live’-uitvoeringen van het werk nog buiten het bereik ervan vallen.

Voor het reproductierecht uit de ARl geldt iets soortgelijks: enkel de een-op-een-reproductie is geharmoniseerd, en niet de reproductie in gewijzigde vorm (in het Nederlandse auteursrecht: de ‘bewerking’). Hier lijkt het Hof zich echter toch in te laten met de beoordeling van een bewerking, waar het van belang acht in hoeverre de fragmenten die worden gereproduceerd op zichzelf bestanddelen bevatten die een eigen, intellectuele schepping van de maker vormen (r.o. 156 e.v.). Uiteindelijk komt het Hof dan tot de conclusie dat de uitzondering van art. 5 lid 1 ARl (voor tijdelijke reproductiehandelingen van incidentele aard, ook wel de ‘cache’-exceptie genoemd) van toepassing is, en er dus geen sprake is van een aan toestemming onderhevige reproductiehandeling.

Ten slotte is nog vermeldenswaardig dat het Hof het winstoogmerk van mevrouw Murphy van belang acht bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek. In het Nederlandse auteursrecht is het hebben van een winstoogmerk irrelevant voor de vraag of er sprake is van een auteursrechtelijk relevante handeling. Tegen die achtergrond is het opmerkelijk dat het Hof hier nu toch enig gewicht aan toekent.

Slotsom
In een notendop zijn de conclusies die we uit het arrest inzake Premier League kunnen trekken de volgende:

  • nationale regelingen die het gebruik en de import van buitenlandse decodeerapparatuur verbieden zijn in strijd met het vrij verkeer van diensten;
    contractuele beperkingen in een exclusieve uitzendlicentie die de licentienemer verbieden decodeerapparatuur te verkopen aan onderdanen van andere lidstaten zijn in strijd met de Europese mededingingsregels;
  • het HvJ EU trekt de invulling van het auteursrechtelijk werkbegrip steeds verder naar zich toe, met mogelijke consequenties voor de Nederlandse rechtspraak. Rechters zullen in de toekomst wellicht de voorkeur geven aan het criterium van het Europese Hof boven de in de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde maatstaven;
  • een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ARl ziet op de vertoning van het werk aan een nieuw publiek, dat wil zeggen een extra publiek waarmee de rechthebbenden geen rekening hielden toen zij toestemming gaven voor de uitzending van hun werken;
  • het uitzenden van voetbalwedstrijden in een pub met behulp van buitenlandse satellietdecoders is een mededeling aan het publiek, maar omvat geen reproductiehandelingen in de zin van de ARl.

Voor Murphy is het arrest slechts in beperkte mate een overwinning: uit het arrest volgt dat zij haar Griekse decodeerkaart weliswaar gewoon mag blijven gebruiken, maar dan alleen thuis op de bank.

Deze noot is tevens gepubliceerd in Computerrecht 2012/10.

Voetnoten

  1. HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken nr. C-403/08 en C-429/08 (Premier League)
  2. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEG 2001, L 167/10.
  3. HR 23 oktober 1987, NJ 1988/310 (KNVB/NOS).
  4. Een prestatie die weliswaar niet wordt beschermd door enig intellectueel eigendomsrecht, maar wel op één lijn daarmee te stellen valt. Het aanhaken bij zo’n prestatie is onrechtmatig: HR 27 juni 1986, NJ 1987/191 (Holland Nautic/Decca).
  5. HvJ EU 16 juli 2009, nr. C-5/08, NJ 2011/288.
  6. HvJ EU 22 december 2010, nr. C-393/09, NJ 2011/289.
  7. Overigens is dit criterium niet onbekend binnen het Europese recht, aangezien het ook wordt gehanteerd als toets voor de auteursrechtelijke bescherming van software en (oorspronkelijke) databanken.
  8. HR 4 januari 1991, NJ 1991/608.
  9. Zie — onder meer — HvJ EU 20 januari 1981, gevoegde zaken nr. C-55/1980 en C-57/1980, Jur. 1980, p. 147 (Musik Vertrieb) en HvJ EU 31 oktober 1974, nr. C-15/74, Jur.1974, p. 1147 (Centrafarm/Sterling Drug).
  10. Zie (onder meer) de Groepsvrijstelling Technologieoverdracht (Verordening nr. 772/2004, PbEG 2004, L 123/11), art. 4 lid 2 onder b en de Groepsvrijstelling Verticalen (Verordening 330/2010, PbEG 2010, L 102/1) art. 4 lid 2 onder i, waarin een verbod op passieve verkopen is uitgesloten van de vrijstelling.
  11. HvJ EU 13 maart 1980, nr. C-62/79, Jur. 1980, p. 881 (Coditel I) en HvJ EU 6 oktober 1982, nr. C-262/81, Jur.1982, p. 3381 (Coditel II).
  12. Zie onder meer het recente arrest inzake Pierre Fabre: HvJ EU 13 oktober 2011, nr. C-439/09, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130de613303a1d34c4e009aa5dc19473606ec.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4NchqOe0?text=&docid=111223&pageIndex=0&doclang=NL&mode=doc&dir=&occ=first&1&cid=4322.
  13. Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten (PbEG 2010, C 130/1), par. 52(a).
  14. Conclusie van A-G Kokott in de zaken nr. C-403/08 en C-429/08 van 3 februari 2011, www.eur-lex.europa.eu.
  15. HvJ EU 7 december 2006, nr. C-306/05, Jur. 2006, p. I-11519.
  16. Conclusie A-G Kokott in de zaken nr. C-403/08 en C-429/08 van 3 februari 2011, www.eur-lex.europa.eu., par. 144 e.v.