EU Hof in Bestwater: embedden maakt (echt) geen inbreuk, maar geldt dat ook bij illegale content?

We schreven het al naar aanleiding van de Svensson-uitspraak: niet alleen linken maakt geen auteursrechtinbreuk, ook embedden kan volgens het Hof van Justitie zonder toestemming van de auteursrechthebbende. Het Hof heeft dit nu bevestigd in de Bestwater-zaak, die gaat over het embedden van een Youtube filmpje over de kwaliteit van drinkwater. Volgens het Hof geldt de redenering van Svensson hier onverkort.

Bestwaterfilmpje
Het filmpje was een item gemaakt door waterfilteringsbedrijf Bestwater en ging over de ‘waarheid achter drinkwater’ (Die Realität des Trinkwassers). Concurrenten van Bestwater hadden dit filmpje kennelijk op Youtube gevonden en embed op hun eigen website. Dat vond Bestwater een probleem en zij wendde zich tot de Duitse rechter. Aangezien het Svensson-arrest destijds nog niet was gewezen, vond het Bundesgerichtshof de Europese wetgeving onvoldoende duidelijk en stelde vragen aan het Hof van Justitie EU.

Belangrijk detail: uit de feiten valt op te maken dat Bestwater stelt dat het filmpje niet met haar toestemming op Youtube is geplaatst. De concurrenten embedden dus kennelijk een filmpje dat zonder toestemming van de maker online was geplaatst. Dit is een belangrijk gegeven, omdat de zaak op dit punt verschilt van de Svensson-uitspraak, waarin het ging om links naar werk dat wel met toestemming online was gezet. Vreemd genoeg wordt dit gegeven door het EU Hof in de Bestwater-uitspraak vervolgens niet in de overwergingen meegenomen, en staat het alleen vermeld in het feitenoverzicht.

Conclusie van het Hof
Het Hof houdt het kort in Bestwater en herhaalt haar overwegingen uit Svensson: een klikbare link is een handeling die bestaat uit een mededeling. Aangezien deze mededeling plaatsvindt op dezelfde technische wijze als het origineel (namelijk via het internet) hoeft alleen maar gekeken te worden of sprake is van een nieuw publiek. Met andere woorden: is het publiek dat het geëmbedde filmpje kan bekijken, nieuw ten opzicht van het publiek dat het filmpje op Youtube kan bekijken? Zo ja, dan is toestemming nodig van de auteursrechthebbende.

Uit Svensson weten we al dat het publiek in beide gevallen eigenlijk bestaat uit alle internetgebruikers. Dit wordt in Bestwater dan ook bevestigd. Alle internetgebruikers kunnen immers zowel het filmpje op Youtube bekijken, als de geëmbedde versie op de website van de concurrenten.

Uit Svensson wisten we ook al dat het niet uitmaakt of de wijze van linken (ten onrechte) de indruk wekt dat de content niet op een andere site staat. Deze wat vage omschrijving werd geïnterpreteerd als embedden. Svensson leerde ons dus eigenlijk al dat embedden ook door de beugel kan. Het Hof verwijst hiernaar en bevestigt dan ook dat haar eerdere conclusies uiteraard ook betekenen dat embedden en framen (dat zij onder ‘inline linken’ schaart) geen inbreuk maken. So far so good.

En het embedden van onrechtmatige content?
Het Hof laat het hier echter bij en waagt zich niet expliciet aan de vraag of het van belang is dat het filmpje zonder toestemming van Bestwater online was geplaatst. Met andere woorden: is het ook niet inbreukmakend als gelinkt wordt naar onrechtmatige gepubliceerde content?

Deze vraag heeft de gemoederen namelijk aardig bezig gehouden post-Svensson, omdat de vraag of sprake is van een nieuw publiek wordt ingevuld met de toets welke publiek de rechthebbende bij het online plaatsen van de content voor ogen had. Als content zonder toestemming online wordt geplaatst (dus nog voordat ernaar gelinkt wordt) had de rechthebbende dat uiteraard überhaupt niet voor ogen. Svensson gaf op dit punt echter geen uitsluitsel en we weten dat je dan niet al te snel conclusies moet trekken.

In het geval Bestwater wist het Hof dat het Youtube filmpje illegaal online was gezet. Desondanks impliceert de beantwoording van de voorgelegde vragen door het Hof dat het Hof van oordeel is dat geen sprake is van een inbreuk. Dat zou betekenen dat het geen auteursrechtinbreuk oplevert om content te embedden die niet met toestemming van de maker online is gezet.

Maar het schrijven van heldere uitspraken en het creëren van duidelijkheid lijkt bij het EU Hof niet bovenaan het prioriteitenlijstje te staan. Het Hof benadrukt aan het einde van de uitspraak namelijk weer dat het bij een nieuw publiek gaat om een publiek dat de rechthebbende voor ogen had:

[..] ein Publikum, an das die Inhaber des Urheberrechts nicht gedacht hatten, als sie die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubten.”

Later herhaalt het Hof dat in de context van embedden geen sprake is van een nieuw publiek als het werk al op een ander website met toestemming van de rechthebbende voor alle internetgebruikers vrij toegankelijk is:

das Werk bereits auf einer anderen Website mit Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber für alle Internetnutzer frei zugänglich ist

Dus het lijkt toch relevant of de bron met toestemming van de maker online is gezet, iets waar echter in Bestwater geen sprake van was. Hoewel het EU Hof in de feiten vermeldt dat het Bestwater filmpje zonder toestemming op YouTube is gezet, lijkt het EU Hof in de rechtsoverwegingen uit te gaan van de situatie dat die toestemming er wel was. Dat maakt dat deze uitspraak de situatie in Svensson niet duidelijker maakt, maar eerder onduidelijker. Aan het eind zegt het Hof:

[d]enn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.”

Bedoelt het Hof hiermee dat we ervan uit moeten gaan dat Bestwater toestemming heeft gegeven dat het hele internet het filmpje ziet, simpelweg omdat het nu eenmaal vrij beschikbaar is op Youtube en ze er kennelijk niets tegen doen (weliswaar zonder inmenging van Bestwater)? Het komt dan aan op de vertaling van ‘als sie diese Wiedergabe erlaubt haben’. Dat zou je op twee manieren uit kunnen leggen: toen deze toestemming verleende voor de weergave of toen deze de weergave toestond (in de zin van gedogen). ‘Erlauben’ kan beiden betekenen. Zo’n gedoog-uitleg kan ermee te maken hebben dat het vrij eenvoudig is voor de auteursrechthebbende om een filmpje dat auteursrechtinbreuk maakt van YouTube af te krijgen. De Franse vertaling neigt echter weer naar de eerste – meest voor de hand liggende – uitleg. Daar is gekozen voor ‘autoriser’, wat meer lijkt te duiden op toestemming geven.

De vertaling ‘toestaan’ (dus gedogen, in plaats van toestemming verlenen) zou verklaren waarom het Hof ondanks het feit dat het filmpje zonder toestemming van Bestwater op YouTube is gezet (waar expliciet naar wordt verwezen) vasthoudt aan de conclusie dat geen sprake is van een nieuw publiek. Erg duidelijk is het alleen niet.

Bestwater maakt duidelijk dat het embedden van door de auteursrechthebbende online geplaatst materiaal geen auteursrechtinbreuk oplevert. De vraag of ook het embedden van illegale content is toegestaan lijkt echter op grond van Bestwater niet met zekerheid te kunnen worden beantwoord.

We discussiëren vrolijk verder (zie ook Visser, Koelman en IPKat).