Hof Amsterdam zet standaard voor NTDs in News-service

Usenet is bij sommigen bekend als de voorloper (1979!) van het Internet; honderden servers die continu berichten uitwisselden en gebruikers in staat stelden overal ter wereld via nieuwsgroepen discussies te voeren en volgen. Anderen kennen de berichtenuitwisselservice van Usenet vooral als vindplaats van gepirate content. Rechthebbendenorganisaties, zoals Brein, gaan dan ook al jaren de strijd aan met partijen die Usenet gebruiken voor illegaal downloaden. BREIN gaat echter ook achter partijen aan die verbinding met Usenet bieden, zoals ISPs. News-service was een dergelijke ISP (of eigenlijk USP). Na een langdurige rechtszaak bij de rechtbank Amsterdam moest News-service op aandringen van BREIN haar deuren sluiten. Het gerechtshof Amsterdam heeft nu bepaald dat dit onterecht was. News-service is als tussenpersoon gevrijwaard van aansprakelijkheid, maar moet wel een effectief notice en takedown (NTD) beleid voeren.

USP niet aansprakelijk: vrijwaring wel van toepassing
De rechtbank Amsterdam was eerder tot de opmerkelijke conclusie gekomen dat de vrijwaring van aansprakelijkheid die de wet ISPs (en USPs) biedt (art. 6:196c BW) alleen voor schadevergoedingsvorderingen geldt. Hierdoor kon de rechtbank concluderen dat News-service zelf inbreuk maakte en deze inbreuk simpelweg op straffe van een dwangsom diende te staken (dus los van de vraag of News-service schade moest vergoeden).
Het Hof Amsterdam past de vrijwaring wel in brede zin toe en oordeelt dat News-service op grond van 6:196c BW geen inbreuk kan plegen. Het Hof wijst er op dat nieuwsgroepen als zodanig expliciet door de wetgever binnen het bereik van 6:196c BW zijn geplaatst:

“NSE wijst overigens terecht erop dat uit de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk blijkt dat het de bedoeling is dat de diensten zoals door NSE verricht, gericht op het gebruik van het Usenet, in beginsel onder de bescherming van artikel 6:196c BW vallen. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2001/02, 28197, nr. 3) wordt immers erop gewezen dat de doorgifte of opslag moet strekken tot openbare informatie-uitwisseling, bijvoorbeeld via websites en nieuwsgroepen, waarbij het hof ervan uitgaat dat met dit laatste het Usenet wordt bedoeld.”

Het Hof maakt hierbij een onderscheid tussen het opslaan van de gegevens en het uitwisselen van gegevens met andere USPs.

Voor zover NSE de door haar gebruikers geplaatste berichten doorgeeft aan andere Usenet providers, komt haar dan ook de bescherming van artikel 6:196c lid 1 BW toe. Het hof is voorts van oordeel dat, voor zover NSE berichten afkomstig van haar eigen gebruikers dan wel van (gebruikers van) andere Usenetproviders gedurende de retentietijd op haar servers opslaat, zij diensten verricht bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie en dus in beginsel, indien zij aan de onder a en b genoemde voorwaarden van dit artikellid voldoet, wat deze diensten betreft onder de bescherming van artikel 6:196c lid 4 BW valt.

Eisen vrijwaring voldaan?
Dit betekent dat News-service wat betreft het uitwisselen van gegevens vrijuit gaat. De vrijwaring voor het opslaan van gegevens kent echter een aantal haken en ogen. De tussenpersoon moet namelijk onmiskenbaar onrechtmatige informatie verwijderen zodra hij hier kennis van krijgt. In de praktijk komt dit neer op een notice & takedown (NTD) faciliteit.

BREIN vond dat de NTD-faciliteit van News-service onvoldoende functioneerde. News-service had een ‘fast-track’ NTD ingericht, waarbij BREIN direct artikelen van News-service’s servers kon verwijderen. Vanwege de directe toegang wilde News-service wel een maximum aan het aantal verwijderingen. BREIN vond dat de NTD-faciliteit niet ver genoeg ging en probeerde het Hof ervan te overtuigen dat News-service de berichten niet alleen moest verwijderen, maar er ook voor moest zorgen dat ze niet opnieuw online kwamen (een zogenaamde stay down). Daarnaast vond BREIN dat het ingestelde maximum tekortschoot.

Het Hof gaat hier niet in mee:

“Het hof overweegt dat het beschikbaar stellen van een efficiënte NTD-procedure in beginsel voldoende is om de voorwaarde van artikel 6:196c lid 4 onder b BW te vervullen. [..] De voor een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid gestelde voorwaarde houdt niet in dat de host na een melding van inbreuk dient te voorkomen dat hetzelfde inbreukmakende materiaal te allen tijde door een willekeurige gebruiker opnieuw wordt ge-upload. [..] Dat NSE slechts een maximum aantal meldingen van 25 per uur zou verwerken is in dit verband, gelet op de gang van zaken, niet doorslaggevend.”

Hierbij hecht het Hof belang aan het feit dat News-service bereid was te onderhandelen over het maximum aantal meldingen, maar BREIN had nagelaten hier verder op in te gaan:

“In dit verband is van belang dat Brein erkent dat zij in de e-mail van haar zijde van 28 april 2011 heeft geklaagd over een maximum aantal meldingen van 25 per dag terwijl NSE had aangeboden 25 meldingen per uur te verwerken en dat partijen daarna volgens haar geen contact meer hebben gehad.”

De facto heeft News-service dus adequaat inbreukmakende content verwijderd ‘zodra zij hier kennis van kreeg’, waardoor de wettelijk vrijwaring van aansprakelijkheid van kracht blijft.

Ondanks vrijwaring toch (verdere) maatregelen
Wel ziet het Hof aanleiding News-service – los van de vrijwaring van aansprakelijkheid – te bevelen nadere maatregelen te nemen. Het Hof stelt namelijk voorop dat ondanks een gebrek aan aansprakelijkheid de wet (artikel 6:196c BW) de mogelijkheid biedt ISPs/USPs een bevel (of verbod) op te leggen. Het Hof verwoordt dit als volgt:

“Uit een en ander kan tevens worden geconcludeerd dat een in dezen op te leggen rechterlijk verbod of bevel niet kan zijn gegrond op de aansprakelijkheid van NSE als pleger van een onrechtmatige daad bestaande uit het maken van inbreuken op rechten van bij Brein aangeslotenen. Dit betekent echter niet dat in een geval als het onderhavige geen verbod of bevel kan worden gegeven. Het vijfde lid van artikel 6:196c BW houdt immers in dat het in de voorgaande leden bepaalde niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel.”

Hierbij maakt het Hof een belangrijke kanttekening en stelt voorop dat de mogelijkheid om een bevel op te leggen wordt beperkt door het verbod een internettussenpersoon een zogenaamde algemene toezichtverplichting (=filter) op te leggen (artikel 15 Richtlijn 2000/31). Met andere woorden: een maatregel mag geen filter zijn.

De vraag is welke maatregelen dan van News-service gevergd kunnen worden?

In het verlengde van de eisen voor de vrijwaring stelt het Hof voorop dat News-service een effectieve NTD-faciliteit moet bieden. Hierbij kijkt het Hof kritischer naar de werking van de NTD dan bij de toetsing van de vrijwaring zelf. De redenering lijkt te zijn dat voor de vrijwaring, de NTD-faciliteit er vooral de facto toe moet leiden dat gemelde illegale content offline wordt gehaald (wat immers een voorwaarde is voor artikel 6:196c), terwijl het Hof zich bij de NTD als op te leggen maatregel veel meer lijkt af te vragen hoe deze kan dienen om de verspreiding van illegale content te voorkomen. Het Hof stelt het volgende voorop:

  • verwerkingscapaciteit meldingen moet minstens zo groot zijn als hoeveelheid nieuwe illegale posting;
  • verwijderingssnelheid moet “voldoen aan datgene wat in de markt redelijk is te noemen”;
  • alleen opgeslagen posts hoeven verwijderd te worden; doorgifte (het zogenaamde peering) valt er buiten (want dat zou leiden tot een algemene toezichtverplichting);
  • geen verplichting om nieuwe posts van zelfde illegale content tegen te gaan (geen stay down).

Vervolgens vraagt het Hof zich af of er nog andere maatregelen opgelegd moeten worden. Hierop ontstaat een maandenlange discussie tussen partijen over de voor- en nadelen van verschillende alternatieven. Zo passeren een woordfilter, verwijderen van bepaalde groepen en het afsluiten van inbreukmakers de revue. Het Hof stelt echter een hoop kritische vragen, met name over de proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit van de maatregelen.

Uiteindelijk besluit het Hof eind vorig jaar in haar eindarrest (6 december) de vragen te laten voor wat zij zijn en wordt geoordeeld dat BREIN niet langer belang heeft bij het opleggen van verdere maatregelen. News-service heeft immers al jaren geleden naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank haar diensten gestaakt en is niet van plan weer de markt op te gaan. Daarom ziet het Hof uiteindelijk geen reden om door te discussiëren over aanvullende maatregelen. Sterker nog, het feit dat BREIN nog steeds wil doorprocederen over aanvullende maatregelen kwalificeert het Hof als misbruik van procesrecht:

“Dat Brein onder deze omstandigheden wil doorprocederen levert bovendien misbruik van procesrecht op, hetgeen NSE – naar het hof begrijpt – terecht aanvoert. [..] Een en ander betekent dat Brein geen voldoende concreet, rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van dit geding om tot een invulling te komen van aanvullend aan de NTD-procedure aan NSE op te leggen maatregelen.”

De verplichte ‘effectieve NTD-procedure’ blijft wel overeind.

Slotsom
Zo biedt het hoger beroep in News-service na jaren procederen een duidelijke standaard voor notice & takedown: de capaciteit moet zo groot zijn als de geplaatste illegale content, geen stay down, snelheid van verwijderen moet ‘marktconform’ zijn en takedown ziet alleen op opgeslagen gegevens (niet op doorgifte).

Voor verdere achtergrond: over toepassing en eisen vrijwaring ISPs zie tussenarrest I (19 augustus 2014 ), over discussie verdere maatregelen zie tussenarrest II (8 maart 2016) en over gebrek belang bij BREIN zie eindarrest (6 december 2016).