De beheerder van de website www.kleinkindonbereikbaar.nl kan zich niet beroepen op de wettelijke vrijwaring ex artikel 6:196c BW die geldt voor hosting providers. De Rechtbank Utrecht oordeelde op 3 juli dat de websitehouder de persoonsgegevens van kleinkinderen en hun ouders moet verwijderen van de website, die grootouders de mogelijkheid biedt om contact met hun kleinkinderen te herstellen. Opa en oma vullen hun gegevens in op een formulier, waarna de beheerder van de website de gegevens verifieert en hun motieven nagaat. Vervolgens stelt de beheerder de grootouders in staat om op een besloten deel van de website gegevens over de onbereikbare kleinkinderen en hun ouders te plaatsen. Meestal worden een foto, de naam van het kind, namen van de ouders, leeftijd en nationaliteit vermeldt. Deze gegevens worden vervolgens op het publieke deel van de website zichtbaar gemaakt, samen met toelichtingen op de foto’s. Deze toelichtingen bevatten nog veel meer persoonlijke informatie over de redenen waarom de kleinkinderen geen contact meer kunnen hebben met opa en oma.
Half april 2009 kwamen eisers erachter dat hun gegevens en die van hun kinderen op deze website waren geplaatst. Zij hebben daarop een kort geding aangespannen tegen de beheerder van de website, waarin zij verwijdering van deze persoonsgegevens vorderen op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). De beheerder van de website stelt dat de Wbp niet onverkort op hem van toepassing zou zijn, aangezien hij niet als verantwoordelijke, noch als bewerker van de persoonsgegevens zou moeten worden aangemerkt. Hij plaatst zelf geen informatie, maar geeft deze alleen door. Vervolgens stelt hij dat hij voor dat doorgeven van informatie niet aansprakelijk is, omdat hiervoor de wettelijke vrijwaring voor hosting geldt, die is opgenomen in artikel 6:196c lid 4 BW.
Beide verweren falen. In de eerste plaats oordeelt de rechter dat de websitebeheerder wel degelijk als de verantwoordelijke in de zin van de Wbp moet worden gezien, aangezien hij degene is die het doel de de middelen van de verwerking van persoonsgegevens vaststelt. Het staat vast dat de beheerder als verantwoordelijke niet voldoet aan de eisen die de Wbp aan de verwerking van persoonsgegevens stelt. Het ontbreekt hem ondermeer aan een grondslag om de gegevens te verwerken. Zonder toestemming van de ouders is publicatie van persoonsgegevens op internet niet toegestaan. Het feit dat hij de gegevens niet zelf plaatste, doet daar niet aan af.
Daarnaast kan de beheerder zich niet succesvol beroepen op de wettelijke vrijwaring van artikel 6:196c BW. Dit artikel is aan het BW toegevoegd bij de omzetting van de Richtlijn elektronische handel (2000/31). Deze Richtlijn is niet van toepassing op “kwesties in verband met diensten van de informatiemaatschappij die onder de privacyrichtlijn vallen”. De privacyrichtlijn wordt daarmee boven de richtlijn elektronische handel gesteld, met als gevolg dat de wettelijke vrijwaring automatisch niet geldt.
Nu is het natuurlijk de vraag wanneer er sprake zal zijn van een “kwestie in verband met diensten die onder de privacyrichtlijn vallen”, en wanneer niet. In zaken waarin een websitehouder zich beroept op de wettelijke vrijwaring, is immers normaliter sprake van de verwerking van persoonsgegevens. Het is de vraag of dit vonnis impliceert dat wanneer er voor de rechter een beroep op de Wbp wordt gedaan, dat inhoudt dat een succesvol beroep op artikel 6:196c per definitie onmogelijk is.