AIVD ook door het Gerechtshof op de vingers getikt – II

Illustratie Telegraaf-artikel 28 maart 2009 - Bron: De TelegraafEr is op Media Report al meerdere malen geschreven over de vete tussen De Telegraaf en de AIVD over de schending van het brongeheim van De Telegraaf. Zie hier, hier en hier. Zoals daarbij al werd aangekondigd, volgt hier een uitgebreide analyse van het arrest van het Amsterdamse Gerechtshof van 13 oktober 2009. Dit artikel is onlangs ook gepubliceerd als noot in het blad Mediaforum, 2009/31 (p. 404-406).

Het Amsterdamse Hof geeft in dit arrest een duidelijk signaal dat het verschoningsrecht van journalisten niet snel met de voeten mag worden getreden door de Staat en dat, als dat dan toch gebeurt, de Staat grondig moet onderbouwen waarom de beperking toelaatbaar zou zijn. Een rapport van de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichten- en Veiligheidsdiensten (de “Commissie van Toezicht”) uit 2009 lijkt de basis te zijn voor strengere controle op het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD op grond van de Wet op Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (“WIV 2002″). Het is echter maar zeer de vraag of de AIVD en de verantwoordelijke Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties voldoende lering trekken uit dit arrest.

Er is veel te doen om het geschil waar deze procedure onderdeel van uitmaakt. In De Telegraaf van 28 maart 2009 stond een artikel met als titel ‘AIVD faalde rond Irak‘. Het is geschreven door een journaliste en een journalist die bij deze procedure betrokken zijn. In het artikel staat dat uit een recente evaluatie binnen de AIVD blijkt dat in 2002 en 2003 rapporten aan de regering zijn uitgebracht waarin meldingen van buitenlandse inlichtingendiensten zijn overgenomen, zonder die te controleren. De informatie over (massavernietigings)wapens waarover het toenmalige Iraakse regime zou kunnen beschikken bleek achteraf onjuist. Vervolgens heeft de Telegraaf op 4 juni 2009 een artikel gepubliceerd met als titel ‘Dalai Lama bedreigd‘ van dezelfde journaliste die het hiervoor genoemde artikel had geschreven, en een journalist die in deze procedure niet betrokken is. In dit artikel staat dat de beveiliging van de Dalai Lama tijdens zijn bezoek aan Nederland fors is opgeschroefd in verband met serieuze bedreigingen. De artikelen waren gebaseerd op geheime informatie van de AIVD. Om te achterhalen wie het lek van de AIVD was, is een onderzoek gestart waarbij onder meer verkeersgegevens zijn opgevraagd en telefoongesprekken zijn afgeluisterd van, met name, de journaliste die bij beide publicaties betrokken was. Een medewerkster van de AIVD en haar echtgenoot, zelf oud-medewerker, gelden inmiddels als verdachten van het lekken. In de kwestie loopt op dit moment nog een strafrechtelijk traject tegen de verdachte (oud)medewerkers, volgt wellicht nog een strafrechtelijke procedure tegen de journaliste en loopt een klachtprocedure van de journaliste bij de Commissie van Toezicht.

De Voorzieningenrechter in Amsterdam heeft op 23 juli 2009 (LJN BJ3552) geoordeeld dat schending van het verschoningsrecht van de betrokken journalisten door de AIVD onrechtmatig was. Het Hof sluit daar nu bij aan. Vooral heeft de Staat onvoldoende onderbouwd waarom de schending gerechtvaardigd zou zijn.

Bewijslast

Het Hof bevestigt de lijn die al in eerdere rechtspraak zichtbaar was, dat de bewijslast en het bewijsrisico over de vraag of de schending van het journalistieke verschoningsrecht rechtmatig is bij de overheid liggen. Opvallend is dat het Hof zich in haar motivering beperkt tot de ‘gewone’ regels van het burgerlijk procesrecht dat degene die stelt (namelijk dat de schending niet onrechtmatig is) bij voldoende gemotiveerde betwisting dient te bewijzen. De rechtbank had in eerste aanleg nog verwezen naar het Ravage-arrest (HR 2 september 2005, NJ 2006/291, Mf 2005-10, nr. 31), maar dat vindt het Hof niet nodig. Ook wordt op dit punt niet verwezen naar het Zipschijf-arrest (HR 8 april 2003, NJ 2004/188, Mf 2003-6, nr. 29, rov. 3.4) tussen De Telegraaf en de Staat waar in dezelfde richting is geoordeeld. Opvallend is vooral dat het Hof voor de bewijslastverdeling niet verwijst naar het toetsingskader van het tweede lid van artikel 10 EVRM. Het Hof heeft direct voorafgaand aan de rechtsoverweging over de bewijslast (3.9.4) weliswaar de elementen uit het toetsingskader van het tweed lid van artikel 10 EVRM genoemd, maar legt niet uit dat de bewijslastverdeling al volgt uit de systematiek van dat artikel: de uitingsvrijheid is het uitgangspunt en beperkingen zijn alleen toegestaan, als is aangetoond dat aan de elementen van lid 2 is voldaan. Het Hof heeft het op dit punt dus goed gedaan, maar had de motivering principiëler kunnen aanzetten.

Teruggrijpen op niet-wettelijke bron

Het Hof heeft duidelijk handvatten gezocht om de afweging te kunnen maken in welke mate het journalistieke verschoningsrecht bescherming verdient in het kader van een AIVD onderzoek. Daarvoor heeft het Hof aansluiting gezocht bij een niet-wettelijke bron, een “toezichtsrapport 19″ (het “Toezichtsrapport”, ) van 7 januari 2009 van de Commissie van Toezicht waarin richtlijnen zijn opgenomen over het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden door de AIVD. Bij gebrek aan een specifieke wettelijke regeling, is het voor de rechtszekerheid en de voorzienbaarheid van beperkingen zeker te prijzen dat houvast wordt gezocht bij beleidsregels en richtsnoeren. Helaas wordt dit niet in alle gevallen door rechters gedaan. De rechtbank Amsterdam (Rechtbank Amsterdam 19 september 2002, RK 02/1092) oordeelde bijvoorbeeld over een klacht van het blad Autoweek in verband met de inbeslagneming van fotomateriaal dat het niet mogelijk was voor klagers zich te beroepen op een beleidsregel van het Openbaar Ministerie omdat slechts sprake was van een ‘interne richtlijn’.

Het Toezichtsrapport hecht waarde aan het verschoningsrecht van journalisten. Bij de vraag in welke mate bijzondere bevoegdheden mogen worden ingezet, wordt onderscheid gemaakt tussen situaties waarin de betrokkene als target geldt of als non-target. Kort gezegd is de vraag of de betrokkene zelf als verdachte geldt met betrekking tot staatsgevaarlijke activiteiten. Als dat niet zo is, zo geeft het rapport duidelijk aan, dan is het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden sowieso aan een “extra zware toetsing onderworpen“. Zoals blijkt uit een citaat uit het Toezichtsrapport in het arrest, geldt dit des te sterker voor journalisten: “Beschikt het non-target bovendien over een (beperkt) verschoningsrecht dan valt de inbreuk op diens rechten vrijwel nooit te rechtvaardigen. Vooralsnog kan de Commissie zich slechts een situatie indenken waarin deze exceptioneel zware inbreuk toelaatbaar kan worden geacht, namelijk indien er aanwijzingen zijn dat een dreiging voor de nationale veiligheid op korte termijn wordt geconcretiseerd door (een) gewelddadige actie(s) en de informatie die nodig is voor het onderzoek uitsluitend kan worden verkregen via de inzet van een bijzondere bevoegdheid tegen een (beperkt) verschoningsgerechtigde” (onderstreping annotator). Hiermee is duidelijk aangegeven dat gebruik van bijzondere bevoegdheden tegen journalisten”in principe niet toelaatbaar” is (rov. 3.3) en het toetsingskader van het tweede lid van artikel 10 EVRM erg streng wordt toegepast.

Beperking verschoningsrecht niet toelaatbaar

Bij beoordeling komt het Hof tot de conclusie dat er geen rechtvaardiging is voor de toegepaste opsporingsbevoegdheden. Daarbij speelt een aantal elementen de Staat parten.

Ten eerste komt het Hof tot de conclusie dat de betrokken journalisten niet als targets mochten worden bestempeld. Als een journalist publiceert uit stukken die als staatsgeheim gelden, dan betekent dat nog niet dat hij/zij een gevaar vormt voor de democratische rechtsorde, ook niet als hij/zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die gegevens onder een wettelijke geheimhoudingsplicht vallen. Het Hof richt zich, terecht, op de mogelijke staatsgevaarlijke gevolgen van de publicatie zelf. Contacten van een journalist met een AIVD-lek zijn op zichzelf immers niet ondermijnend voor de Staat. Het gaat erom wat de journalist er vervolgens mee doet. Bijkomende omstandigheden zijn vereist die maken dat de journalist had moeten beseffen dat “de openbaarmaking van die gegevens zodanige risico’s voor de veiligheid van personen of van goederen of voor de continuïteit van de samenleving meebracht dat het belang van informeren van het publiek daarvoor diende te wijken, althans dit belang van publieksvoorlichting onvoldoende rechtvaardiging vormde om de publicatie op dat tijdstip en/of in die vorm te laten verschijnen” (rov. 3.10.3) Dit lijkt me een terecht uitgangspunt. Nu de journalisten niet als targets konden worden bestempeld, geldt bij beoordeling of de toegepaste maatregelen in het kader van het onderzoek naar het AIVD-lek het strenge regime van het Toezichtsrapport.

Bij de toetsing oordeelt het Hof vervolgens dat er niet gebleken is van een (zeer) zwaarwegend belang (overriding requirement) noch dat het “werkelijk onvermijdelijk” was het verschoningsrecht te doorbreken. Het Hof merkt terecht op dat van een zwaarwegend belang nog geen sprake is vanwege het enkele feit dat het betreffende stuk is geclassificeerd als staatsgeheim en dat de journalisten vermoedelijk hebben geweten dat het stuk is verschaft door schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht. Mijns inziens zal moeten blijken dat in het specifieke geval ook een daadwerkelijke, actuele dreiging uitgaat van het lek. De Staat had gesteld dat de AIVD geen alternatieve routes had om het onderzoek naar het lek voort te zetten, omdat uit intern onderzoek was gebleken dat tientallen medewerkers van de AIVD het stuk hadden kunnen raadplegen. Het Hof neemt daar geen genoegen mee en dat lijkt me terecht. Praktische bezwaren bij een alternatieve (interne) onderzoeksaanpak mogen zelden of nooit een rechtvaardiging vormen voor vergaande beperkingen op het journalistieke verschoningsrecht. De Staat laat verder na haar keuzes goed te onderbouwen en wordt afgestraft.

De strenge toetsing, juist van moeilijk controleerbare organisaties met vergaande bevoegdheden als de AIVD, lijkt me terecht. Opsporingsinstanties hebben de (niet onbegrijpelijke) neiging de grenzen van hun bevoegdheden op te zoeken. Die neiging kan zeker bestaan als de organisatie moeilijk controleerbaar is. Het kan dan ook verleidelijk zijn om te snel te kiezen voor de gemakkelijkste weg door zich erg snel te richten op de journalist, die ongetwijfeld wel contact zal hebben met zijn bron. Helaas wordt daar in de rechtspraak niet altijd streng op getoetst. Een toepasselijk voorbeeld is de eerdere kwestie tussen de Staat en, jawel, De Telegraaf die uiteindelijk leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (NJ 2009/451, Mf 2008-11/12, nr. 36). Twee verslaggevers kregen een staatsgeheim dossier in handen dat circuleerde in het criminele circuit. In het gelekte AIVD dossier stond informatie over een onderzoek uit de jaren negentig naar de criminele organisatie rond Mink K. en naar mogelijke corruptie bij justitie. De AIVD wilde het lek dichten. Tijdens de rechtsgang werd met een beroep op de WIV 2002 nauwelijks informatie gegeven en slechts in termen als ‘nationale veiligheid’  en ‘voorkomen van (verdere) verspreiding van staatsgeheimen’ verweerd. Zowel het Hof als de Hoge Raad nemen daar genoegen mee. De Telegraaf heeft op 22 september 2008 een verzoek bij het EVRM ingediend zich over de zaak te buigen. Het Toezichtsrapport uit 2009 was ten tijde van de gevoerde procedures in die zaak nog niet beschikbaar. Misschien is met het huidige arrest een nieuwe, strengere lijn ingezet voor de controle op de AIVD.

Effective remedy

Waar de Commissie van Toezicht in haar rapport duidelijk aangeeft dat opsporingsbevoegdheden van de AIVD niet snel het verschoningsrecht van journalisten mogen doorkruisen, komt het Hof toch tot de terechte conclusie dat de commissie geen onafhankelijke instantie is om een klacht bij neer te leggen. Er is een klachtprocedure bij de Commissie van Toezicht op grond van de WIV 2002. De Staat betoogt dat dit een effective remedy vormt tegen schending van het journalistiek verschoningsrecht en betoogt dat daarom in deze civiele procedure “geen hoge eisen worden gesteld aan de feitelijke grondslag waarop de Staat kan betogen dat het optreden van de AIVD rechtmatig is geweest” (rov 3.14).

Het Hof gaat hier om twee redenen niet in mee. Het belangrijkste punt is mijns inziens dat de klachtmogelijkheid geen onafhankelijke procedure biedt. De Minister is, aldus het Hof, degene die beslist in zo’n klachtprocedure. Tegelijkertijd is de Minister verantwoordelijk voor het optreden van de AIVD en moet hij zelfs toestemming verlenen voordat de AIVD bijzondere bevoegdheden mag gebruiken. De conclusie dat geen sprake is van onafhankelijke behandeling van de klacht, is dus terecht. De Commissie wekt in het Toezichtsrapport weliswaar de indruk zich goed rekenschap te geven van het belang van het verschoningsrecht van journalisten, het is kennelijk de Minister die beslist. Zoals hieronder nog zal blijken, stelt de Minister zich in deze kwestie ook duidelijk op als belangenbehartiger van de AIVD en niet als onafhankelijke controleur.

Het Hof merkt verder op dat het niet aannemelijk is dat via deze klachtprocedure snel genoeg een uitspraak kan worden verkregen waarmee de inbreuk zal worden beëindigd. Hetzelfde had de Voorzieningenrechter in eerste aanleg ook al opgemerkt. Vermeende inbreuken op een grondrecht die zo verstrekkend zijn als afluisterpraktijken van de AIVD moeten snel getoetst kunnen worden. De Voorzieningenrechter merkte daarbij bovendien op dat de Commissie niet alle mogelijke maatregelen kan gelasten die een kort geding wel biedt.

Het Hof laat mijns inziens ten onrechte een principieel punt buiten beschouwing. Zelfs als er wel een effectief rechtsmiddel zou hebben bestaan, mag dat geen reden zijn om -zoals de Staat betoogt- lagere eisen te stellen aan de toets of inbreuk op het journalistieke verschoningsrecht rechtmatig was. De gedachte lijkt : ‘maar er kan toch achteraf worden geklaagd?’. Dat is niet de juiste opstelling. Het recht op een effective remedy op grond van artikel 13 EVRM is een accessoir recht. Weliswaar vormen procedurele waarborgen een inherent deel van de grondrechtenbescherming en het gebrek aan safeguards om een schending van de uitingsvrijheid te voorkomen kan een schending van artikel 10 zelf vormen (vergelijk EHRM 26 mei 2009, Kenedi t. Hongarije en EHRM 17 september 2009, Manole t. Moldavië), maar het omgekeerde is niet het geval. Het bestaan van een effective remedy is geen onderdeel van de beperkingensystematiek uit het tweede lid van artikel 10 EVRM en kan dus niet als beperkingsgrond dienen. En iedere controlerende instantie, in dit geval de civiele rechter, dient dat toetsingskader te hanteren.

Geen inmenging in strafdossiers

De Telegraaf had overigens bij vermeerdering van eis nog gevorderd dat -kort gezegd- het Openbaar Ministerie informatie van de AIVD waar deze procedure over handelde niet zou mogen gebruiken in de strafdossiers van de verdachten (de (oud) AIVD-medewerkers en/of de journaliste). Hof oordeelt dat daarover in deze procedure niet moet worden geoordeeld, omdat de strafrechter in dat opzicht de nodige bescherming zal moeten geven. Dat is begrijpelijk. Het zou tot problemen leiden als de civiele rechter al te makkelijk zou kunnen bepalen welke informatie wel en welke niet in een strafzaak behandeld mag worden. Dat is het terrein van de strafrechter. Het is wel afwachten of de strafrechter dezelfde lijn als het Hof zal aanhouden.

Minister niet onbevooroordeeld

Op 23 oktober 2009 heeft de Minister een brief aan de Tweede Kamer gestuurd om tekst en uitleg te geven over deze kwestie (www.aivd.nl/@123419/brief-aan-de-tweede_10). Die brief is geeft weinig vertrouwen, niet alleen voor De Telegraaf en voorstanders van het verschoningsrecht. De brief illustreert ook duidelijk dat de scepsis terecht is over beklagmogelijkheden waarbij de Minister tegelijkertijd verantwoordelijkheid draagt voor de beklaagde organisatie en voor de beslissing in de klachtprocedure. De Minister spreekt duidelijk als verantwoordelijke voor de AIVD en de (impliciete) strekking van de brief is: We zijn weliswaar door zowel de Rechtbank als het Hof op de vingers getikt, maar wij hebben het recht aan onze zijde.

Een belangrijke oorzaak van de ongunstige rechterlijke beslissingen zou zijn gelegen in het feit dat de bewijslastverdeling in civiele procedures niet goed te verenigen is met het geheime karakter van de activiteiten van de AIVD. De geheimhoudingsplicht op grond van de WIV 2002 zou het de Staat moeilijk maken haar standpunten te onderbouwen. Dat mag zo zijn, maar ik hoop dat de Minister het uitgangspunt onderschrijft dat de partij die grondrechten met de voeten treedt tekst en uitleg dient te geven. Het Hof heeft hierover bovendien wel geoordeeld. De Staat had het Hof verzocht om volgens een -vrij ingewikkelde- methodiek die in het eerder genoemde Telegraaf-arrest van 11 juli 2008 (NJ 2009/451, Mf 2008-11/12, nr. 36, rov 3.4.8) is uiteengezet te beoordelen of haar beroep op de geheimhoudingsplicht terecht was. Het Hof komt echter tot de conclusie dat de Staat in de huidige zaak zo weinig heeft gesteld om  aannemelijk te maken dat  de AIVD binnen de grenzen van het tweede lid van artikel 10 EVRM is gebleven, dat er geen reden is om op het verzoek in te gaan. 

De Minister houdt verder vast aan de opvatting dat het enkele feit dat een medewerker van de AIVD staatsgeheimen lekt naar een dagblad een gevaar voor de nationale veiligheid oplevert die de beperking rechtvaardigt. Het Hof had deze redenering van de hand gewezen. Het verschil lijkt erin gelegen dat het Hof de tweetrapsraket die ze uit het Toezichtsrapport heeft gehaald toepast, en de Minister niet. Als de journalist zelf geen verdachte is, moeten er wel zeer zwaarwegende omstandigheden zijn -het rapport spreekt van dreigende gewelddadige acties die de nationale veiligheid op korte termijn bedreigen- om het verschoningsrecht met de voeten te treden. Dat lijkt me, ook los van het Toezichtsrapport over de AIVD, het juiste uitgangspunt. De Minister past dat criterium niet toe en vindt voldoende dat het bestaan van een AIVD-lek de integriteit en effectiviteit van de AIVD kan beschadigen.

De Minister heeft ook kritiek op de mate waarin de journalisten hier als public watchdog zouden hebben gefungeerd. Bij het artikel ‘AIVD faalde rond Irak‘ was “geen sprake van een klokkenluidersituatie“, omdat “uiteraard met inachtneming van de geldende beperkingen, deze informatie ook ter beschikking is gesteld aan de Commissie Davids“. Er valt wel het een en ander aan te merken op de redenering van de Minister. Er is veel kritiek geweest op de onafhankelijkheid van de Commissie Davids. Zij is in januari 2009 ingesteld door het kabinet Balkenende-IV om onderzoek te doen naar de besluitvorming van Balkenende-I in maart 2003 die leidde tot steun voor de Irakoorlog. De Minister geeft bovendien zelf aan dat de Commissie niet volledig (“uiteraard met inachtneming van de geldende beperkingen“) is geïnformeerd, maar laat na tekst en uitleg te geven. De taak en de daarmee samenhangende rechten van de journalistieke waakhond zijn voorts ruimer dan de Minister lijkt te suggereren. Die houden niet op als de regering een Commissie heeft geïnformeerd. De pers moet het publiek informeren en het publieke debat voeden.

Conclusie

Het arrest van het Hof biedt op grond van het Toezichtsrapport een nieuw, stevig, onafhankelijk vangnet voor journalisten, zolang ze zelf geen verdachte zijn van staatsgevaarlijke activiteiten. De Minister lijkt zich er nog niet bij neer te willen leggen.