Delfi arrest – EHRM laat veroordeling Estse nieuwssite voor comments in stand

Het EHRM heeft zich voor het eerst uitgelaten over comments op een nieuwswebsite. De vraag is of we daar blij van moeten worden. In Estland moest nieuwssite Delfi een schadevergoeding van 320 euro betalen voor anonieme comments onder een artikel op haar site. Een ferrymaatschappij was van plan haar routes naar een eiland te wijzigen, waardoor autoroutes die over het ijs liepen zouden verdwijnen. Vervelend voor de eilandbewoners die hierdoor noodgedwongen veroordeeld waren tot de betaalde ferry.

Comments op een website
Dit Baltische nieuwtje schoot meerdere lezers in het verkeerde keelgat, zoals bleek in de comments. Een deel van de comments was geadresseerd aan het adres van de bestuurders van de ferrymaatschappij en blonk niet uit in zachtzinnigheid. Denk aan: “fucking shitheads … they bath in money anyways thanks to that monopoly and State subsidies and now started to fear that cars may drive to the islands for a couple of days without anything filling their purses. burn in your own ship, sick Jew!” en “go drown yourself”,  “bastards!!!”. Een andere bestuurder werd merkwaardig genoeg gewaarschuwd dat hij “will once get [a blow] from me with a cake”.

Zes weken na het verschijnen van het artikel klaagt een bestuurder van de ferrymaatschappij bij Delfi over de onrechtmatigheid van de comments. Delfi verwijdert ze binnen een dag, maar weigert een schadevergoeding te betalen.

De bestuurder nam hier geen genoegen mee en stapte naar de rechter. In hoger beroep werd zijn vordering om schadevergoeding toegewezen. Wel voor het beperkte bedrag van EUR 320. Deze beslissing bleef bij het Estse Hooggerechtshof in stand. Zij kwamen tot het oordeel dat Delfi de publicatie van schadelijke comments had moeten voorkomen. Daarop stapt Delfi naar het EHRM, met de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van Delfi.

EHRM laat zich niet uit over aansprakelijkheid
Het EHRM stelt in zijn arrest eerst vast dat de beoordeling of Delfi aansprakelijk is voor de comments onder haar nieuwsbericht aan de nationale rechter is. Delfi had zich onder meer beroepen op de safe harbor bescherming voor internet tussenpersonen. Deze bescherming (bijvoorbeeld onder de E-Commerce Richtlijn) bepaalt dat hosts van content in principe niet aansprakelijk zijn voor claims als zij prompt reageren op een klacht. Het is onder deze regeling verder verboden een filter- of monitorverplichting op te leggen. Het EHRM concludeert slechts dat de Estse rechter heeft vastgesteld dat Delfi wel aansprakelijk is en dat Delfi geen safe harbor bescherming toekomt. Het EHRM neemt die conclusie vervolgens over omdat de interpretatie van nationaal recht aan de nationale rechter is. Dat is jammer, omdat de conclusie van de Estse rechter wel voor discussie vatbaar is. Zo zijn partijen als Google, Ebay en bepaalde social netwerk websites wel aangemerkt als hosting provider.

Conclusie EHRM: Degree of caution
Het EHRM stelt dan vast dat onbetwist is dat de veroordeling van Delfi een beperking is van de in artikel 10 EVRM vastgelegde vrijheid van meningsuiting en toetst dan of die beperking toelaatbaar is, gezien de belangen van de personen die worden belasterd in de comments. En daar wringt de schoen. Want het EHRM doet dan een aantal uitspraken die de gemoederen sindsdien terecht hebben bezig gehouden. Het EHRM noemt een aantal factoren die zij voor de belangenafweging van belang acht. Zo stelt het Hof vast dat het artikel weliswaar gebalanceerd was, maar dat Delfi toch rekening had moeten houden met beledigingen en hate speech in de comments. Want, het artikel “negatively affected a large number of people“. Relevant was verder “the general reputation of comments on the Delfi news portal“. Van Delfi kon daarom worden verwacht ”to exercise a degree of caution in the circumstances of the present case in order to avoid being held liable for an infringement of other persons’ reputations“. De vraag is wat een ‘degree of caution’ precies inhoudt. M.a.w., wat had Delfi wel moeten doen? Belangrijk om te vermelden is dat Delfi’s website bij iedere comment een meldbutton plaatste waarmee geklaagd kon worden over de comment. Daarnaast werd gefilterd op obscure termen en verwijderde moderators sommige posts uit zichzelf. Dit beleid gaat al vrij ver.

Het EHRM wijst erop dat de advertentie-inkomsten van Delfi niet alleen afhankelijk waren van de hoeveelheid bezoekers, maar ook van de hoeveelheid comments. “The Court considers this argument pertinent in determining the proportionality of the interference with the applicant company’s freedom of expression.”

Het Hof overweegt verder: “the applicant company – and not a person whose reputation could be at stake – was in a position to know about an article to be published, to predict the nature of the possible comments prompted by it and, above all, to take technical or manual measures to prevent defamatory statements from being made public. Indeed, the actual writers of comments could not modify or delete their comments once posted on the Delfi news portal – only the applicant company had the technical means to do this.” Het EHRM benadrukt dan dat de nationale rechter Delfi voldoende ruimte had gelaten om zelf te bepalen hoe zij de bescherming van de rechten van derden zou inkleden. Delfi was geen specifieke maatregel opgelegd, bijvoorbeeld om reaguurders vooraf te registreren, om comments te monitoren voordat ze gepubliceerd worden, of om een check uit te voeren meteen na publicatie. Delfi kreeg de ruimte om zelf invulling te geven aan de ‘degree of caution’. De vraag is echter wat nog resteert aan caution als je een notice-en-takedown- en filterbeleid voert dat zo actief is als dat van Delfi. Met kans op een schadevergoeding blijft er weinig anders over dan alle posts te controleren en risicovolle comments voor de zekerheid te verwijderen of het plaatsen van comments geheel te verbieden. Daar gaat een evident chilling effect vanuit. Het is opmerkelijk dat het EHRM met geen woord over dit chilling effect rept en op basis daarvan niet heeft geconcludeerd dat sprake was van een ontoelaatbare inbreuk op de in artikel 10 EVRM vastgelegde vrijheid van meningsuiting. Hoewel het EHRM in deze uitspraak niet zelf vaststelt dat Delfi aansprakelijk is voor de comments onder de nieuwsberichten op haar website, bevat het arrest wel een aantal overwegingen (bedoeld om te onderbouwen dat de beperking van de uitingsvrijheid van Delfi niet ontoelaatbaar was) die websites die comments toelaten onder hun posts terecht heeft laten schrikken.

‘Shock, offend and disturb’
Van belang is verder dat het recht ‘to shock, offend and disturb’ niet is meegewogen door het EHRM. Delfi had namelijk niet betwist dat de comments onrechtmatig waren. Reacties op het internet vliegen nogal eens uit de bocht, maar kunnen daarom ook niet even serieus worden genomen als een ‘normale publicatie’. Het was interessant geweest als het EHRM hier aandacht aan had besteed.

Er is reden genoeg om nog eens goed naar deze zaak te kijken. Hoewel het EHRM de beoordeling of Delfi aansprakelijk is voor de comments op haar website heeft overgelaten aan de nationale rechter, zijn de overwegingen van het EHMR over het voorkomen van onrechtmatige comments onder een artikel dat op zichzelf rechtmatig is, wel degelijk nogal onheilspellend. Het arrest wordt dan ook terecht kritisch ontvangen in de juridische wereld.

Update: Delfi is in beroep gegaan tegen deze beslissing bij de grote kamer van het EHRM.