Vandaag precies twee jaar geleden wees het Europees Hof voor de Rechten van de Mens arrest in de zaak RTBF / België. Dus deze post is wat laat. Er is voldoende reden om dit arrest toch nog te bespreken, omdat het een vergaande impact kan hebben op de Nederlandse jurisprudentie over preventieve publicatieverboden.
In RTBF/België lag een preventief verbod voor op een uitzending van een programma waarin het werk van een Belgische neurochirurg ter discussie zou staan. RTBF vond dat dit verbod niet voldeed aan de eis van artikel 10 lid 2 EVRM dat een beperking van de uitingsvrijheid bij wet moet zijn voorzien. Het EHRM gaf RTBF gelijk. Een beperking is volgens vaste rechtspraak van het Hof “bij wet voorzien” als de gevolgen van bepaald gedrag voldoende voorzienbaar zijn. Die voorzienbaarheid hoeft niet perse te volgen uit de formele wet, maar kan ook volgen uit jurisprudentie.
Maar, zo benadrukt het EHRM, nieuws is bederfelijke waar. Iedere vertraging in de publicatie ervan brengt het risico met zich mee dat iedere waarde en ieder belang aan de publicatie wordt ontnomen: “De telles restrictions présentent cependant de si grands dangers qu’elles appellent de la part de la Cour l’examen le plus attentif. Dès lors, ces restrictions préalables doivent s’inscrire dans un cadre légal particulièrement strict quant à la délimitation de l’interdiction et efficace quant au contrôle juridictionnel contre les abus éventuels.” Ieder voorafgaand toezicht op de media draagt dermate grote gevaren in zich, dat dit vraagt om de meest strikte toetsing. Een publicatieverbod moet rusten op een uitzonderlijk strikt wettelijk kader, om misbruik te voorkomen. De Belgische wet voldoet daar niet aan omdat deze niet preciseert welk type beperking is toegestaan, noch voor welk doel, voor welke duur en met welke strekking de beperking kan worden gegeven en onder welke controle de beperking staat. En ook de Belgische rechtspraak is onvoldoende duidelijk. Het publicatieverbod had dus niet mogen worden opgelegd, omdat het niet voorzien is bij wet, aldus het EHRM.
Dit arrest kan vergaande gevolgen hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk. In Nederland worden beperkingen op de uitingsvrijheid normaliter gegrond op de leer van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De Hoge Raad heeft in het Breekijzer arrest geoordeeld dat artikel 6:162 BW en de rechtspraak over onrechtmatige daad, voldoen aan de voorzienbaarheidseis van artikel 10 lid 2 EVRM, zodat een beperking die wordt opgelegd op grond van onrechtmatige daad voldoet aan de eis dat de beperking voorzien is bij wet. Het is de vraag of de Hoge Raad met het RTBF arrest in het achterhoofd nog altijd dat oordeel is toegedaan. Het lijkt erop dat de Nederlandse rechtspraak over preventieve publicatieverboden niet voldoet aan de strikte eis van voorzienbaarheid die in RTBF is vastgesteld. De vraag is of media er blij mee zouden moeten zijn als dit de wetgever ertoe zou brengen om dan maar wetgeving over preventieve publicatieverboden op te gaan stellen. Ik moet er eerlijk gezegd niet aan denken. Mogelijk is het beter als de rechter een duidelijker – en strenger – kader schept.