Ambush marketing: het dragen van de Dutch Dress zou in Nederland zijn toegestaan

Dutch Dress (bavaria.nl)Een juridische analyse van de regelgeving die op verzoek van de FIFA in Zuid-Afrika is ingevoerd en de regels die voor het WK 2018/2022 hier zullen gelden.

Bavaria heeft voor dit WK 2010 het gat in de markt gevonden: een oranje gadget voor het vrouwelijke deel van het publiek: een sexy jurkje, de Dutch Dress. Er zijn er al 100.000 van verkocht in Nederland, en Bavaria verwacht er in totaal 200.000 van te verkopen. Er staat geen Bavaria logo op de voorkant, alleen een bescheiden logo op de achterkant. Het is daarmee een relatief neutraal kledingstuk. Oranje, dat wel, en door alle publiciteit duidelijk als Bavaria-jurkje te herkennen (natuurlijk vooral omdat er geen andere merken oranje jurkjes zijn). Tijdens de vriendschappelijke wedstrijden voorafgaande aan het WK profiteerde Bavaria al van de media-aandacht door Nederlandse studentes die in voetbalstadions dansten en stripten met de Dutch Dress. Dat werd gefilmd en op YouTube gezet waardoor een viral ontstond.

De marketingactie van Bavaria ging verder. Bavaria maakte een geestig reclamefilmpje over een steward die al vele toernooien alle mooie momenten mist, hij moet immers naar het publiek kijken. Maar dat is anders als hij naar de fraaie dames in het publiek kijkt die een Dutch Dress aanhebben.

Bavaria organiseerde tijdens de eerste WK-wedstrijd van Nederland, op 14 juni 2010 tegen Denemarken in Johannesburg (2-0), dat er 36 dames, verkleed als Deense fans, tijdens de wedstrijd hun Deense uitdossing uittrokken en hun oranje Dutch Dress toonden. Twee Nederlandse dames werden na de wedstrijd opgepakt door de Zuid-Afrikaanse autoriteiten. Ze werden op borgtocht vrijgelaten en moeten op 22 juni 2010 voorkomen. Het tweetal riskeert een celstraf van maximaal 6 maanden voor het ontplooien van commerciële activiteiten in een voetbalstadion. Het was niet uitsluitend hun eigen initiatief om in het stadion met een groep te gaan strippen: hun tickets en verblijfskosten zijn naar verluid door Bavaria betaald.

Het gaat hier om ambush marketing: het als niet-sponsor profiteren van de media-aandacht rond een bepaald evenement. Een subtiele manier om aandacht te vragen voor je merk, zonder al te veel geld aan sponsoring kwijt te zijn. Voor de duidelijkheid: Bavaria is geen officiële sponsor van het WK, dat is bierbrouwer Inbev (met merken als Budweiser en Jupiler). Ambush marketing is niet nieuw: in 1992 was er al een beruchte actie van Nike’s ‘Air’ Michael Jordan die een gouden medaille accepteerde voor basketbal tijdens de Olympische Spelen en het logo van officiële sponsor Reebok afdekte.

Juridische aspecten

De ’2010 FIFA World Cup South Africa By-laws’

In Johannesburg geldt een speciale wettelijke regeling (de ’2010 FIFA World Cup South Africa By-laws’, die op 16 februari 2009 in de Buitengewone Provinsiale Koerant van Johannesburg is gepubliceerd) op basis waarvan ambush marketing verboden is. De maximale straf is 10.000 Rand. Dat bedrag is al als borgsom betaald, waarop de twee Nederlandse dames zijn vrijgelaten. Deze geldstraf wordt eventueel nog vermeerderd met maximaal 6 maanden gevangenisstraf. Het delict ‘ambush marketing’ is in de Zuid-Afrikaanse regelgeving heel ruim omschreven. Daar vallen ook onder ‘public relations activities (…) intended to gain a promotional benefit from it to the prejudice of any sponsor, but which is undertaken by a person which has not been granted the right to promote an association with the Competition‘. Ons inziens is er een goede kans dat aan deze ruime delictsomschrijving is voldaan, en dat de dames dus strafbaar zijn. De regeling is specifiek voor het WK 2010 van kracht geworden, en is op verzoek van de FIFA door de Zuid-Afrikaanse overheid ingesteld. Met het strafrechtelijk sanctioneren van ambush marketing heeft de Zuid-Afrikaanse wetgever naar het zwaarste middel gegrepen. De Zuid-Afrikaanse strafrechter heeft uiteindelijk niet over de zaak geoordeeld. Er was internationaal veel verontwaardiging over en het lijkt erop dat er een schikking is bereikt en dat de zaak inmiddels op verzoek de FIFA is ingetrokken.

De juridische situatie in Nederland

In Nederland is ambush marketing op dit moment vrij moeilijk met juridische middelen aan te pakken. Wanneer het merk of het logo van een andere partij zonder toestemming wordt gebruikt, dan kan er actie worden ondernomen op basis van het recht van intellectuele eigendom (merkenrecht of auteursrecht). Maar daar is bij ambush marketing nu juist meestal geen sprake van. Bovendien wordt ook handelsreclame beschermd door de vrijheid van meningsuiting. Toch is niet alles toegestaan in Nederland.

Voorafgaand aan het WK 2006 speelde Bavaria ook al een hoofdrol met ambush marketing, toen met de Leeuwenhose (een oranje broek, model Lederhose, met leeuwenstaart). Voor het WK 2006 speelde het Nederlands elftal een vriendschappelijke wedstrijd tegen Kameroen (1-0). De KNVB werd en wordt gesponsord door Heineken. Voor de oefenwedstrijd had Bavaria voor het voetbalstadion 15.000 Leeuwenhosen aan Oranjesupporters uitgedeeld. Bij binnenkomst moesten alle supporters die een Leeuwenhose droegen of bij zich hadden deze Leeuwenhose op bevel van de KNVB uittrekken en afgeven. Indien zij daaraan geen gehoor zouden geven dan zouden zij, ondanks het feit dat zij in het bezit waren van een geldig toegangskaartje, de oefenwedstrijd niet mogen bijwonen van de KNVB. Daarop volgde een kort geding, zodat partijen zouden weten waar zij aan toe waren voor de volgende oefenwedstrijden.

De rechter oordeelde dat de KNVB de supporters niet mocht beletten de Leeuwenhose te dragen of daarmee het stadion binnen te komen. In theorie zou de KNVB die voorwaarde wel mogen stellen aan de Oranjesupporters, op basis van de contractuele afspraken die gelden bij de aanschaf van een toegangsbewijs, maar in de praktijk had de KNVB die huisregel niet tevoren in de contractuele afspraken verwerkt. Wél werd het Bavaria verboden om op slinkse wijze het verbod om in het stadion reclame te voeren te omzeilen. Dat zou schade toebrengen aan het belang van de KNVB en overigens ook aan dat van Heineken, aldus de rechter. Aan Bavaria werd een verbod opgelegd, op straffe van een dwangsom, om bij de volgende oefenwedstrijden van het Nederlands elftal in een straal van 10 kilometer rond het stadion promotionele artikelen – met name de Leeuwenhose – aan het publiek aan te bieden. De rechter maakte dus een onderscheid tussen het handelen door Bavaria (dat werd verboden) en het door het publiek aantrekken van hun eigen oranje parafernalia zoals de Leeuwenhose (dat werd toegestaan).

In een eerdere rechtszaak was de Nederlandse rechter zelfs nog iets toleranter. De UEFA organiseerde het Europees kampioenschap voetbal EURO 2000 in Nederland en België. Eén van de hoofdsponsors was autofabrikant Hyundai. Concurrent Daewoo haakte daar speels op in met advertenties: “Daewoo sponsort 2000 euro”. Consumenten kregen dit bedrag terug bij aankoop van een Daewoo, maar de link met het EK was direct gelegd. De UEFA had geprobeerd “EURO 2000″ als merk te registreren, maar vanwege het beschrijvende karakter heeft het maar een zeer beperkte beschermingsomvang en kon de UEFA de reclame van Daewoo dus niet verbieden. De rechter noemde de actie van Daewoo een zeker Robin Hood-achtig aanleunen tegen de EK wedstrijden, maar vond dat Daewoo daarmee niet  in strijd kwam met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Nederland wil graag samen met België het WK 2018 of 2022 binnenhalen. Het Bidbook daarvoor is onlangs aan de FIFA gezonden. De FIFA wil dat allerlei soorten ambush marketing verboden worden, en dat er direct een boete aan haar betaald moet worden als er in strijd met dergelijke verboden wordt gehandeld. De FIFA wenst onder meer te verbieden: ‘ambush marketing (…) or marketing activities through which one targets the audience of the Events, including ticket holders, in order to gain exposure for its businesses, products or services without authorization from FIFA’.

De Nederlandse regering heeft deze eis afgewezen, met de volgende woorden: ‘There is no specific “ambush marketing law” in Dutch and Belgian legislation. We consider “ambush marketing” to be covered by a) intellectual property laws, more specifically the copyright and trademark law, b) unfair competition law, more specifically misleading and comparative advertising law and the unfair commercial practices law, and c) general tort law.’

De boodschap van de Nederlandse overheid is duidelijk. Er komt geen nieuwe regelgeving tegen ambush marketing. De huidige wetten moeten voldoen. Een strafrechtelijke sanctie voor ambush marketing bij het WK 2018 of 2022 in Nederland ligt dus niet voor de hand. Het is de vraag hoe zwaar de FIFA bij de beoordeling van het Bidbook van Nederland en België meeweegt dat er minder adequate juridische maatregelen beschikbaar zijn dan nu in Zuid-Afrika.

Analyse en conclusie

De FIFA wil – in het belang van haar contracten met officiële sponsors aan wie zij exclusiviteit belooft- streng optreden tegen ambush marketing. In Zuid-Afrika is er een speciale wet die ambush marketing rondom het WK 2010 verbiedt en daar strafrechtelijke sancties aan verbindt. In het Nederlandse Bidbook voor het WK 2018 of 2022 heeft Nederland die wens van de FIFA niet ingewilligd. De huidige Nederlandse wetten zouden moeten voldoen. In Nederland staat er geen gevangenisstraf op ambush marketing. Dat wil niet zeggen dat alles is toegestaan in Nederland. De individuele supporter heeft veel ruimte, zolang er in de voorwaarden bij de toegangsbewijzen geen specifieke beperkingen zijn opgenomen. Een ambush marketeer zoals Bavaria is in het verleden al eens gedwongen te stoppen met haar acties rondom het voetbalstadion.

Hier zit een belangrijk onderscheid. Een individuele fan zal niet snel aangepakt kunnen worden als hij in een Nederlands voetbalstadion zijn eigen kleding draagt. Als daar merken op staan van partijen die geen officiële sponsor zijn, zal dat niet eenvoudig verboden kunnen worden. In het dragen van je eigen kleding zit een element van persoonlijke vrijheid van expressie, een grondrecht dat alleen in bijzondere omstandigheden kan worden beperkt. Ook al is een WK door Adidas gesponsord, je zult altijd op je Nike-schoenen naar een voetbalwedstrijd kunnen. Vergeet niet dat ook op het veld veel voetballers op hun door Nike gesponsorde schoenen en in hun gesponsorde outfits voetballen. In het stadion mag de FIFA in de voorwaarden bij de tickets eisen stellen, maar als fans niet meer de kleding van hun eigen keuze mogen dragen, zou dat een stap te ver zijn. De Dutch Dress zou dus in Nederland gewoon in het stadion gedragen mogen worden. Daarentegen kan een bedrijf dat willens en wetens en – in de woorden van de Nederlandse rechter ‘op slinkse wijze’ – het verbod om in een stadion reclame te maken tracht te omzeilen, naar Nederlands recht worden aangepakt. Daarbij gaat het alleen om de extreme gevallen en daar is geen wetswijziging voor nodig. De Nederlandse wet zal waarschijnlijk niet worden gewijzigd als het WK hier in 2018 of 2022 plaatsvindt.

Mr. Otto Volgenant en mr. Annemieke Kappert

Dit artikel verscheen eerder in een verkorte versie in Adformatie, 1 juli 2010, jaargang 38, nr. 26-27 : Adformatie, 1 juli 2010, p. 38