Hof van Justitie EU 3 juni 2010, C-258/08 (Lotto / Ladbrokes)
Nederland kent een zeer restrictief kansspelbeleid. Het aanbieden van kansspelen in Nederland mag nl. alleen met een vergunning op basis van de Wet op de Kansspelen (WoK). Datzelfde geldt voor kansspelen op internet, bijvoorbeeld als de gokwebsite op Nederlandse bezoekers is gericht of hiervoor in Nederland wordt geadverteerd. Hoewel dat beleid is bedoeld ter bescherming van de consument en met name minderjarigen, proberen Nederlandse vergunninghouders zoals De Lotto daarmee al jaren buitenlandse online kansspelaanbieders van de Nederlandse markt te weren, waaronder het Engelse Ladbrokes. Tot nu toe steeds met succes.
Achtergrond van het geschil
Ladbrokes biedt op haar website <ladbrokes.com> sportgerelateerde kansspelen aan, onder meer aan Nederlanders. De rechtbank Arnhem oordeelde, na een zeer kritisch tussenvonnis, uiteindelijk bij vonnis van 31 augustus 2005 dat De Lotto hierdoor schade lijdt en heeft Ladbrokes blokkeringsmaatregelen opgelegd om het onmogelijk te maken voor Nederlanders op Ladbrokes’ website te gokken. Die uitspraak werd in hoger beroep door het Hof Arnhem bij arrest van 17 oktober 2006 bekrachtigd. Ladbrokes heeft daar beroep in cassatie tegen ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 13 juni 2008 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU (Hof) omdat het verbieden een dienst van een andere EU lidstaat wellicht in strijd is met het vrij verkeer van diensten, zoals verboden door oud artikel 49 EG-verdrag (thans artikel 56 VwEU).
Vrij verkeer van diensten
Ladbrokes heeft een geldige kansspelvergunning in Engeland, maar mag deze diensten op last van de Nederlandse rechter niet aanbieden in Nederland. Het Hof moest beantwoorden of dit een terechte beperking is van het vrije diensten verkeer binnen Europa. Vorig jaar deed het Hof al in een vergelijkbare Portugese zaak (BWIN) uitspraak ten nadele van kansspelaanbieders uit andere EU lidstaten. Jarenlang was er veel discussie over dit onderwerp naar aanleiding van het Gambelli-arrest van het Hof uit 2003. In de zaak Gambelli oordeelde het Hof dat lidstaten slechts beperkt de ruimte heeft om beperkende maatregelen op te leggen aan kansspelaanbieders uit andere EU lidstaten. De nationale rechter moet in de toets of de maatregelen gerechtvaardigd zijn het volgende meenemen: de maatregelen moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is. Verder merkte het Hof op dat een lidstaat niet enerzijds consumenten kan aansporen om deel te nemen aan loterijen, kansspelen en weddenschappen om de schatkist te spekken en anderzijds een beroep kan doen op de maatschappelijke orde ter rechtvaardiging van de onderhavige beperkende maatregelen. De lidstaten zijn vrij om de doelstellingen van algemeen belang te bepalen, maar de maatregelen die zij in dit verband treffen moeten wel consequent gericht zijn op deze doelstellingen. Daarmee bevat het arrest een zgn. hypocrisietoets. Lees hier meer over het Gambelli-arrest.
In deze Lotto / Ladbrokes zaak staat het volgens het Hof vast dat het weren van gokdiensten uit EU lidstaten in Nederland een beperking oplevert van het vrij verrichten van diensten. Een dergelijke beperking kan echter worden gerechtvaardigd door het doel van de regeling, bijvoorbeeld in geval van consumentenbescherming, bestrijding van fraude of het vermijden van maatschappelijke problemen.
Het is vervolgens ook aan de nationale rechter om de hypocrisietoets te hanteren: “Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen, dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen”.
Daarbij is het een belangrijk uitgangspunt dat het via internet aanbieden van kansspelen niet binnen de EU is geharmoniseerd. Dat betekent dat lidstaten hun eigen regels kunnen hanteren. Verder overweegt het Hof dat online kansspelen een ernstiger risico op fraude door aanbieders met zich mee brengen omdat er geen direct contact is tussen de consument en de aanbieder.
Conclusie
Deze uitspraak betekent niet per sé dat Ladbrokes moet worden geweerd uit Nederland, maar dat de Nederlandse rechter vrij is daarover te oordelen. Hoewel de hypocrisietoets niet van tafel is, neemt het Hof daar met deze uitspraak wel meer afstand van door dit ook aan de nationale rechter over te laten. Het Hof geeft nooit een feitelijk oordeel, maar deze uitspraak betekent dat de nationale rechter zelf moet oordelen over nationaal beleid en mogelijke marktafscherming binnen de EU. Het ziet er in ieder geval niet goed uit voor Ladbrokes: de Hoge Raad geeft immers ook geen feitelijk oordeel en het oordeel in meerdere instanties, onder andere van het Hof Arnhem, was dat Ladbrokes tegenover De Lotto onrechtmatig handelt door in strijd met de Wok in Nederland kansspelen te organiseren of de deelname daaraan te bevorderen, zonder dat Ladbrokes over een Nederlandse vergunning beschikt. En dat De Lotto als vergunninghouder zich mag beroepen op de rechtvaardigheid van de aan haar vergunning ten grondslag liggende nationale wetgeving.