De Rechtbank Den Haag gaat verder op de ingeslagen weg om het gebruik van AdWords die bestaan uit het merk van een ander te beoordelen als vergelijkende reclame. Eerder berichtten wij op Media Report al over deze interessante ontwikkeling. De traagschuimmatrassen fabrikant Tempur had in die zaak problemen met een concurrent die gebruik maakte van het AdWord <TEMPUR>. Dit is nu weer het geval. Toen concludeerde de rechter dat sprake was van ongeoorloogde vergelijkende reclame. De feiten liggen nu echter anders. Dit leidt ertoe datditmaal het gebruik het AdWord <TEMPUR> wel geoorloofd is.
Het is mogelijk om een AdWord te registreren dat bestaat uit het merk van je concurrent. Hierdoor verschijnt de eigen advertentie naast de gewone zoekresultaten, als gezocht wordt op het concurrende merk . Dit gegeven is in beide Tempur zaken hetzelfde. Het verschil zit hem er echter in de aankleding van de advertentie die verschijnt als iemand zoekt op <TEMPUR>. Ter vergelijking de eerdere ongeoorloofde advertentie van Energy+:
“Tempoer
www.energy-plus.info/Matras Hoogste Kwaliteit, Laagste Prijs! Vanaf €199 Bestel nu online”
en hieronder de geplaatste advertentie van Medicomfort die het onderwerp is van de hier besproken zaak:
“Toe aan een nieuw matras?
MedicomfortMatras.nl Bestel Medicomfort Matras. Tot 40% Goedkoper dan andere Topmerken!”
De rechter oordeelt dat de advertentie van Medicomfort op een geoorloofde wijze haar product vergelijkt met die van Tempur. Als iemand op een rechtmatige wijze vergelijkende reclame maakt en in dat kader het merk van een ander noemt is geen sprake van merkinbreuk. De voorwaarden voor vergelijkende reclame zijn ondermeer dat de consument niet verward raakt en de concurrent geen oneerlijk voordeel trekt. Hier is het geval van Mediconfort geen sprake van, omdat deze zich duidelijk onderscheidt van het ge-Googlede zoekwoord <TEMPUR>. Het is niet waarschijnlijk dat de consument verward raakt en zou denken dat de geplaatste advertentie doorlinkt naar een website waar Tempurproducten worden verkocht.
De rechter nam nog wel in aanmerking dat het merk Medicomfort, en daarmee haar advertentie, “niet uitblinkt in onderscheidend vermogen”. Dit betekent echter nog niet dat het teken niet als herkomstaanduider kan worden opgevat. Kortom: bij de advertentie van Medicomfort was voldoende duidelijk dat haar eigen product werd vergeleken met het product van Tempur. Dit was volgens dezelfde rechtbank bij de reclame van Energy+ dus anders.
Beide uitspraken bieden een mooi handvat voor de adverteerders op AdWords hoe zij hun advertenties rechtmatig kunnen inkleden. Het is daarbij dus cruciaal dat er geen misverstand kan ontstaan over het feit dat de advertentie afkomstig is van een andere onderneming dan de eigenaar van de zoekterm waar op gezocht wordt.
Ten slotte nog een interessante overweging. Tempur had ook geklaagd over een banner die verscheen bij zoekresultaten op vinden.nl. Medicomfort wist de rechter er van te overtuigen dat deze advertentie echter niet verscheen omdat gezocht werd op het AdWord Tempur. De weergave was het gevolg van een cookie op de computer van de advocaat van Tempur. Deze was daar geplaatst in het kader van een eerder bezoek aan de website van Medicomfort. Dit is een veel voorkomende vorm van behavioural advertising (zie hier voor een eerdere bespreking op Media Report). Helaas meldt het vonnis niet hoe de rechter van deze stelling overtuigd is geraakt.